ПОСТАНОВА
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції), захисника ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції), розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Запорізького апеляційного суду від 01 листопада 2023 року, ухвалений стосовно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Новомиколаївка Запорізької області, жителя АДРЕСА_1 ), за обвинуваченням у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 408 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 09 березня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки, та покладено обов`язки, передбачені статтею 76 цього Кодексу.
Згідно з вироком ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією військової частини НОМЕР_1 , обіймаючи посаду стрільця 3 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 3 стрілецької роти, 19 серпня 2022 року, приблизно о 09 год, діючи в умовах воєнного стану, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з метою ухилення від військової служби, самовільно залишив місце несення служби, а саме місце тимчасової дислокації підрозділів військової частини НОМЕР_1 на території Гуляйпільської ОТГ Пологівського району Запорізької області, свої службові обов`язки не виконував, час проводив на власний розсуд, заходів для повернення до місця тимчасової дислокації підрозділів військової частини НОМЕР_1 не приймав, про своє місцезнаходження до органів командування, в органи військового та цивільного управління не повідомляв та незаконно перебував за межами військової частини (місця служби).
Вироком Запорізького апеляційного суду від 01 листопада 2023 року вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 09 березня 2023 року в частині призначеного покарання скасовано та ухвалено в цій частині новий вирок, яким призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Строк відбування покарання ухвалено рахувати із дня фактичного його затримання. Зараховано ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 11 січня 2023 року по 09 березня 2023 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. В решті вирок залишено без змін.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник висуває вимогу про скасування вироку Запорізького апеляційного суду від 01 листопада 2023 року та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. В обґрунтування вимоги посилається на невідповідність призначеного засудженому покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі.
Зокрема, захисник у касаційній скарзі не погоджується з висновками апеляційного суду про відсутність в ОСОБА_8 щирого каяття, адже останній свою вину визнав та постійно наголошував на бажанні служити в Збройних Силах України.
Захисник вказує, що не оспорює висновків суду першої інстанції щодо доведеності винуватості та правильності кваліфікації за результатами судового розгляду в порядку ч. 3 ст. 349 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), що касаційна скарга подається у зв`язку із невідповідністю призначеного апеляційним судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості (п. 3 ч. 1 ст. 438 КПК).
Водночас зазначає, що суд апеляційної інстанції при розгляді справи не врахував те, що ОСОБА_8 має захворювання на епілепсію, на підтвердження чого захисник додав до касаційної скарги виписку з медичної карти стаціонарного хворого № 2699 від 07 липня 2021 року, що засуджений в перші дні нападу пішов захищати Державу добровольцем, а не за мобілізацією, так як стан його здоров`я не дозволяв цього.
Вказує, що захист не вбачає і не вбачав в діях засудженого дезертирства, оскільки ОСОБА_8 послідовно під час досудового розслідування та на всіх стадіях судового розгляду наголошував, що він залишив військову частину через те, що на нього здійснювався психологічний і фізичний тиск з боку командира відділення і він вимушений був залишити військову частину задля того, щоби перевестися в іншу військову частину.
Від Запорізької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону до Суду надійшли заперечення, в яких прокурор просить залишити без задоволення касаційну скаргу, а вирок суду апеляційної інстанції без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Захисник у судовому засіданні просив задовольнити касаційну скаргу з підстав, зазначених у ній.
Прокурори заперечували проти задоволення касаційної скарги захисника. Вважали вирок суду апеляційної інстанції законним та обґрунтованим.
Інших учасників було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з’явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, захисника та прокурів, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги та вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, згідно з ч. 1 ст. 412 КПК, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Статтею 370 КПК передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
За приписами ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а положення ст. 349 КПК лише визначають обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин. Відповідний висновок відображено у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 521/11693/16-к, щодо застосування ч. 3 ст. 349 КПК.
Вичерпний перелік обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, визначений в ст. 91 КПК, відповідно до якої, крім інших, підлягають доказуванню обставини кримінального правопорушення, що обумовлюють його кваліфікацію, як об`єктивні: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб, інші обставини вчинення кримінального правопорушення) (п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК); так і суб`єктивні: винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за ч. 4 ст. 408 КК, тобто за дезертирство, вчинене в умовах воєнного стану. Кримінальне провадження місцевий суд розглянув, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо обставин, зазначених у формулюванні обвинувачення, виходячи з того, що обставини, що мають значення для кваліфікації і визначення інших кримінальних правових наслідків інкримінованого за ч. 4 ст. 408 КК діяння, спеціальним суб`єктом якого є військовослужбовець, ніким не оспорюються.
Під час касаційної перевірки доводів, зазначених у касаційній скарзі захисника, колегія суддів встановила наступне.
В судовому засіданні місцевого суду 09 березня 2023 року ОСОБА_8 повідомив про повне визнання вини в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.
Однак, його заява про повне визнання вини фактично не відповідає змісту наданих суду показань, які містять заперечення як проти суб`єктивних обставин інкримінованого злочину, так і об`єктивних.
Так, обвинувачений пояснив, що 19 серпня 2022 року він залишив місце несення служби, а саме місце тимчасової дислокації підрозділів військової частини НОМЕР_1 . При цьому, він здав командиру батальйона зброю та набої до неї та попередив всіх командирів, від безпосереднього до старшого, про те, що залишає розташування та бажає перевестися до іншої частини, після чого його посадили в автомобіль і відвезли до міста Покровська. Стверджує, що його дії, серед іншого, обумовлені конфліктом із сержантами через його намагання припинити незаконні дії сержантів з приводу побиття іншого військовослужбовця та вимагання від нього коштів, а також їх дії, схожі на мародерство, зокрема проникнення до чужих будинків, погрозами з боку сержантів, які він сприймав як загрозу життю, з огляду на обстановку, в якій вони були висловлені, не бажання командування припинити протиправні дії сержантів. Зазначає, що писав відповідні рапорти командуванню, проте вони залишились без уваги та відповіді.
Попри те, що ОСОБА_8 не у повному обсязі підтвердив інкриміновані обставини, суд першої інстанції не поставив повторно на обговорення сторін питання про обсяг доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження і залишив попередньо визначений порядок та обсяг дослідження доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого, чим, на думку колегії суддів, порушив вимоги ч. 3 ст. 349 КПК, що, у свою чергу, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
На зазначені аспекти не звернув належної уваги й апеляційний суд.
У касаційній скарзі захисник вказує на те, що суд апеляційної інстанції при розгляді справи не врахував те, що ОСОБА_8 має захворювання на епілепсію. При цьому у судовому засіданні адвокат стверджував, що копію Виписки з медичної карти стаціонарного хворого ОСОБА_8 від 07 липня 2021 року, зі змісту якої вбачається, що тому встановлено діагноз, серед інших, терапевтом: епілепсія, стан після генералізованого епілептичного приступу, цифалгічний синдром, він подавав як під час підготовчого провадження, так і суді апеляційної інстанції.
Проте, зазначене твердження не знайшло свого підтвердження за результатами касаційної перевірки матеріалів кримінального провадження.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру. Якщо задоволення скарги дає підстави для прийняття рішення на користь інших засуджених, від яких не надійшли скарги, суд касаційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
З огляду на встановлене вище істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, допущене судом першої інстанції при визначені обсягу та порядку дослідження доказів, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду апеляційної інстанції та, в порядку ч. 2 ст. 433 КПК, вирок місцевого суду підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого слід врахувати викладене й ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Згідно положень ч. 3 ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.
Враховуючи, що ОСОБА_8 обвинувачуються у вчиненні особливо тяжкого злочину, з метою запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК, та забезпечення можливості проведення нового розгляду судом першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне обрати йому запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд