ПОСТАНОВА
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь при розгляді кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, на ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 14 грудня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12023242000000438,за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Костянтинівка Донецької області, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою:
АДРЕСА_2 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 27 липня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 307 КК України та призначено покарання із застосуванням статті 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_7 залишено запобіжний захід у виді застави.
Зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув'язнення з
22 до 27 березня 2023 року.
Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, процесуальних витрат та речових доказів.
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 14 грудня 2023 року вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання змінено, постановлено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
У решті вирок залишено без змін.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, порушуючи правовий режим обігу психотропних речовин в Україні, у невстановленому в ході досудового розслідування місці, з метою подальшого незаконного збуту, за попередньою змовою із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з корисливих мотивів, вирішив умисно незаконно придбати особливо небезпечну психотропну речовину - РVР та в подальшому збути її методом «закладок», який полягав у тому, що останній ховав пакети із вказаною особливо небезпечною психотропною речовиною під різними предметами на місцевості, після чого за допомогою мобільного телефону мав намір фіксувати місцезнаходження вищевказаної особливо небезпечної психотропної речовини та пересилати інформацію з координатами її знаходження невстановленій досудовим розслідуванням особі.
Так, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини з метою збуту, ОСОБА_7 , переслідуючи корисливий мотив, 19.03.2023, близько 18 год 22 хв., перебуваючи у невстановленому в ході досудового розслідування місці, діючи за попередньою змовою із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, за допомогою мобільного застосунку «Telegram» у каналі під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 » домовився із особою про придбання у неї особливо небезпечної психотропної речовини - PVP, з метою її подальшого незаконного збуту описаним методом.
В подальшому 22.03.2023, близько 18 год, ОСОБА_7 , з метою реалізації свого злочинного наміру, отримавши від особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, координати місця розташування поліетиленового упакування із особливо небезпечною психотропною речовиною - PVP, попрямував до будинку АДРЕСА_3 , де близько 18 год 30 хв., перебуваючи поблизу електроопори на березі річки Смотрич, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, в порушення вимог ст. ст. 2, 7, 12, 15, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, речовини і прекурсори», діючи умисно, за попередньою змовою із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з корисливих мотивів та з метою подальшого незаконного збуту, відшукавши на землі поліетиленове упакування від кави «Jakobs Monarch», достовірно знаючи про вміст упакування, незаконно придбав два прозорі поліетиленові пакети, в яких знаходилось не менше вісімдесяти восьми прозорих полімерних пакетиків з кристалічною порошкоподібною речовиною, яка містить в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, загальною масою не менше 26,2009 г, що є особливо великим розміром.
Надалі, в цей же день, у період часу з 18 год 30 хв. по 19 год 20 хв., ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір на незаконне зберігання особливо небезпечної психотропної речовини з метою її подальшого збуту, діючи умисно, з корисливих мотивів, за вказівкою і за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, у різних місцях берегу річки Смотрич та неподалік ґрунтової дороги, яка прямує до будинку
АДРЕСА_3 , здійснив розкладання закладок із особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - PVP, яка знаходилась у 13 прозорих полімерних пакетиках, обмотаних ізоляційною стрічкою жовтого кольору, масами відповідно 0,218 г; 0,1971г; 0,2168 г; 0,228 г; 0,2294 г; 0,1775 г; 0,2088 г; 0,1772 г; 0,184 г; 0,2113 г;
0,2088 г; 0,192 г та 0,2246 г, які зберігались до моменту їх виявлення та вилучення працівниками поліції під час огляду місця події.
Крім цього, ОСОБА_7 за допомогою свого мобільного телефону марки «РОСО» моделі «ХЗ» здійснював фотознімки вказаних місць закладок для подальшого незаконного збуту.
Також, реалізовуючи свій злочинний намір на незаконне зберігання особливо небезпечної психотропної речовини з метою її подальшого збуту, ОСОБА_7 22.03.2023, у період часу з 18 год 30 хв. по 19 год 20 хв., попередньо забравши особливо небезпечну психотропну речовину поблизу електроопори на березі річки Смотрич в м. Кам`янці-Подільському Хмельницької області, діючи за попередньою змовою із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, порушуючи вимоги законодавства щодо правового режиму обігу психотропних речовин в Україні, утримуючи при собі, з метою подальшого збуту методом закладок, умисно, незаконно зберігав у лівій кишені куртки
75 полімерних пакетиків із особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - PVP, загальною масою 23,5274 г, до 19 год 20 хв. 22 березня 2023 року, тобто до моменту його затримання та подальшого вилучення полімерних пакетиків працівниками поліції.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 307 КК України, ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через м`якість.
В обґрунтування зазначає, що апеляційний суд безпідставно звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, оскільки не в повній мірі врахував конкретні обставини кримінального провадження, а саме розмір психотропної речовини, яку планував збувати засуджений. Крім цього вказує, що наявність виключно позитивних характеристик засудженого, а також обставин, які пом`якшують покарання, давали суду підстави для призначення ОСОБА_7 основного покарання із застосуванням ст. 69 КК України, однак не для звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Також прокурор стверджує, що апеляційний суд без відкриття у порядку ст. 290 КПК України та безпосереднього дослідження долучених захисником додаткових відомостей щодо особи обвинуваченого, дав іншу оцінку обставинам провадження та даним, що характеризують ОСОБА_7 , при цьому дійшов до необґрунтованого висновку про можливість застосування при призначенні покарання положень ст. 75 КК України, тому вважає, що оскаржувана ухвала постановлена з порушенням вимог статей 370, 419 КПК України.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор частково підтримала касаційну скаргу.
Захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 , посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги, просили ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 3
ст. 307 КК України, у касаційній скарзі не заперечуються, судовий розгляд кримінального провадження проведено у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Згідно вимог ст. 370 КПКУкраїни судове рішенняповинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як передбачено ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Доводи касаційної скарги прокурора щодо необґрунтованого звільнення апеляційним судом засудженого від покарання на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів вважає слушними.
Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно приписів ст. 75 ККУкраїни, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При звільненні винної особи від відбування покарання з випробуванням, суду необхідно належним чином вмотивувати таке рішення, дослідивши й оцінивши всі обставини, що мають значення для справи, та врахувати, що ст. 75 КК України застосовується лише в тому разі, коли для цього є достатні підстави.
Як убачається з вироку, призначаючи покарання суд першої інстанції врахував відомості, які характеризують особу обвинуваченого, а саме його досить молодий вік, що він раніше не судимий, за місцем навчання та проживання характеризується позитивно, є внутрішньо переміщеною особою, який був вимушений покинути місце проживання у зв`язку з бойовими діями в ході збройної агресії РФ проти України. В якості обставин, що пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких сімейних та інших обставин, при цьому не встановив обставин, які обтяжують покарання.
Враховуючи наведені обставини у їх сукупності, мотиви, які спонукали обвинуваченого до вчинення злочину, його поведінку під час досудового слідства і судового розгляду, ставлення до вчиненого, суд першої інстанції прийшов до висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу, при цьому призначив основне покарання у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією даної статті, та не застосував додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Щодо звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, місцевий суд дійшов до висновку, що навіть виключно позитивні дані про особу обвинуваченого та пом`якшуючі покарання обставини не вказують на наявність достатніх підстав для застосування щодо ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України.
Переглядаючи вирок місцевого суду за апеляційною скаргою захисника, суд апеляційної інстанції не погодився з висновками суду в частині необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання пов`язаного з ізоляцією від суспільства.
Так, апеляційний суд окрім зазначених обставин, врахованих місцевим судом при призначенні обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, додатково врахував надані стороною захисту у судовому засіданні характеристики: громадської організації «Платформа ініціатив ЗК», згідно якої ОСОБА_7 є волонтером на громадських засадах, в період з березня по вересень 2022 року допомагав громадській організації у реалізації гуманітарних ініціатив в Костянтинівській міській територіальній громаді Донецької області; громадської організації «Бахмутська фортеця», що ОСОБА_7 проявив себе як активний волонтер; виконавчого комітету Костянтинівської міської ради за якою волонтер на громадських засадах ОСОБА_7 допомагав у роботі координаційно-гуманітарного штабу Костянтинівської громади у літній період 2022 року, є працьовитим та відповідальним, готовим допомогти тим хто потребує підтримки; громадської організації «Розвиток Донеччини», з якої слідує, що ОСОБА_7 був волонтером вказаної громадської організації, зарекомендував себе як працелюбна і відповідальна особа, сумлінно ставився до поставлених задач та діяльності організації; КЗ «
Бахмутський коледж культури і мистецтва ім. Івана Карабиця » циклової комісії «Оркестрові духові та ударні інструменти, згідно якої ОСОБА_8 є здобувачем освіти ІV курсу зазначеного навчального закладу та є яскравим представником творчої відповідальної молоді, виконує обов`язки старости колективу духовного оркестру коледжу, проявляє себе як лідер, є важливим членом оркестру, сумлінно та дисципліновано відвідує заняття з оркестрового класу, а також, що ОСОБА_7 був нагороджений «Подякою» Департаменту гуманітарної політики Кам`янець-Подільської міської ради , як учасник ансамблю Ударних інструментів ТаkТоn, та дійшов висновку, що наведені обставини у сукупності свідчать про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Проте, суд касаційної інстанції не погоджується з наведеним висновком апеляційного суду з огляду на таке.
Так, вказаним судом належним чином не враховано, що ОСОБА_7 вчинив умисний особливо тяжкий злочин, що становить підвищену суспільну небезпеку, пов`язаний із незаконним обігом особливо небезпечної психотропної речовини - РVР, 88 пакетів якої планував збути невизначеному колу осіб, але його злочинна діяльність була припинена лише через втручання працівників поліції, які затримали останнього із вказаною психотропною речовиною. Також уОСОБА_7 працівниками поліції виявлено та вилучено всього 23,5274 г РVР, що значно перевищує нижню межу особливо великого розміру вказаної психотропної речовини.
Окрім цього, поширення наркоманії та зростання злочинності, пов`язаної із незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей і становить реальну загрозу здоров`ю населення та генофонду нації.
Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов передчасного висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням відповідно до положень ст. 75 КК України, тому оскаржувана ухвала підлягає скасуванню на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та постановити законне, обґрунтоване і належним чином вмотивоване судове рішення.
У разі підтвердження обсягу обвинувачення, за відсутності інших обставин, що пом`якшують покарання та можуть вплинути на його призначення, звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням відповідно до приписів ст. 75 КК України слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Крім того, у даному кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції не досліджував нові та не здійснював переоцінку наявних доказів, а лише додатково врахував при призначені покарання надані стороною захисту у судовому засіданні дані, які характеризують особу обвинуваченого, тому доводи прокурора щодо порушення судом вимог ст. 290 КПК України є безпідставними.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд