ПОСТАНОВА
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Владикавказ Російської Федерації, жителя м. Одеси, та його захисника на ухвалу Одеського апеляційного суду від 03 жовтня 2023 року.
Обставини справи
1. Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 26 травня 2023 року ОСОБА_6 засуджено за частиною 4 статті 186 Кримінального кодексу України (далі - КК) до позбавлення волі на строк 7 років. На підставі статей 71, 72 КК до цього покарання суд частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Одеського апеляційного суду від 16 лютого 2023 року та визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією майна.
2. Суд визнав доведеним, що в умовах воєнного стану 04 вересня 2022 року в м. Одесі, засуджений відкрито заволодів золотими прикрасами ОСОБА_7 на загальну суму 13 514 грн.
3. Суд зарахував в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 29 червня 2017 року по 25 лютого 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
4. Апеляційний суд оскарженою ухвалою вирок змінив, виключивши з нього посилання на зарахування обвинуваченому відбутої частини покарання за вироком Одеського апеляційного суду від 16 лютого 2023 року з 29 червня 2017 року по 25 лютого 2020 року, коли він перебував під вартою у зв`язку із провадженням по цій справі.
Вимоги і доводи касаційної скарг
5. Сторони, посилаючись на пункти 1 та 2 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), просять скасувати оскаржену ухвалу і призначити новий розгляд у апеляційному суді.
6. Прокурор вважає, що апеляційний суд, виключивши з вироку рішення про зарахування засудженому відбутої частини покарання за попереднім вироком, погіршив його становище, тому, враховуючи приписи статей 408, 420, 421 КПК, це рішення мало бути ухвалене у формі вироку. Крім того, у мотивувальній частині ухвали апеляційний суд зазначив про необхідність скасування вироку, однак прийняв рішення про його зміну.
7. Сторона захисту стверджує, що апеляційний суд безпідставно не зарахував засудженому в строк покарання строк його попереднього ув`язнення відповідно до Закону України № 838- VIII від 26 листопада 2015 року.
Позиції учасників касаційного розгляду
8. Прокурор підтримав касаційні вимоги сторони обвинувачення та частково сторони захисту.
9. Засуджений підтримав касаційну скаргу прокурора в частині скасування ухвали апеляційного суду, просив залишити вирок першої інстанції без зміни.
10. Захисник ОСОБА_8 повідомив про можливість здійснення касаційного розгляду без його участі.
Оцінка Суду
11. Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені доводи, Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу прокурора слід задовольнити, скарги сторони захисту задовольнити частково.
12. Згідно з частиною 2 статті 438 КПК при вирішенні питань про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення касаційна інстанція має керуватися статтями 412-414 КПК і відповідно до статті 433 КПК переглядає ухвалу апеляційного суду в межах касаційних скарг.
13. Частиною 5 статті 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
14. Стороною захисту не заперечується, що строк попереднього ув`язнення з 29 червня 2017 року по 25 лютого 2020 року був зарахований у строк покарання засудженого вироком Одеського апеляційного суду від 16 лютого 2023 року.
15. Відповідно до практики Суду не будь-який час перебування особи у слідчому ізоляторі чи іншому місці попереднього ув`язнення може бути зараховано відповідно до частини 5 статті 72 КК. Такий строк тримання може бути зараховано лише в межах того самого кримінального провадження, у якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення[1].
16. Таким чином, Суд відхиляє доводи сторони захисту про необхідність зарахування засудженому в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 29 червня 2017 року по 25 лютого 2020 року, адже тримання під вартою у згаданий період до засудженого було застосовано в межах іншого кримінального провадження, за результатами розгляду якого постановлено обвинувальний вирок.
17. У цьому провадженні апеляційний суд усунув допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з вироку повторне зарахування строку попереднього ув`язнення у вказаний період.
18. Разом із тим Суд погоджується з прокурором, що прийняте судом апеляційної інстанції рішення вплинуло на призначене засудженому покарання у виді позбавлення волі через збільшення його кінцевої тривалості, а тому погіршило його становище.
19. Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду дійшла висновку, що враховуючи системний аналіз статей 408, 420 та 421 КПК, рішення апеляційного суду, яким виключається з резолютивної частини вироку місцевого суду рішення про застосування відносно особи положень частини 5 статті 72 КК, повинно ухвалюватися судом апеляційної інстанції у формі вироку[2].
20. Суд не вбачає підстав для відступу від усталеної судової практики.
21. Таким чином, у цьому кримінальному провадженні апеляційний суд, змінюючи вирок місцевого суду не дотримався форми судового рішення, що є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування ухвали апеляційного суду з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене, усунути вказані недоліки, та постановити законне й обґрунтоване судове рішення, зважаючи на приписи статей 370, 419 КПК з урахуванням вимог статті 439 цього Кодексу.
Керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд