ПОСТАНОВА
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
та в режимі відеоконференції:
засудженої ОСОБА_6 ,
її захисника адвоката ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022035580001389 від 18 листопада 2022 року, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Ровеньки Луганської області, українки, громадянки України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимої, останній раз вироком Сихівського районного суду м. Львова від 12 квітня 2023 року за ст.190 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі, за ст. 190 ч. 2 КК України, за касаційною скаргою захисника засудженої ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Волинського апеляційного суду від 11 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 16 червня 2023 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 190 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 указано рахувати з 18 листопада 2022 року.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Стягнуто з ОСОБА_6 в дохід держави судові витрати в сумі 1 510,24 гривень за проведення судової дактилоскопічної експертизи.
Скасовано арешт накладений на майно, яке визнано речовими доказами у кримінальному провадженні, а саме: банківську картку «АБАНК» № НОМЕР_1 , мобільний телефон «Redmi A1» imei НОМЕР_2 зі вставленою сім-карткою НОМЕР_3 , штани червоного кольору, шапку бірюзового кольору, рюкзак чорного кольору, та прийнято рішення щодо речових доказів.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_8 матеріальну шкоду в розмірі 21 439 гривень 79 копійок та моральну шкоду в розмірі 15 000 гривень.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 38 093 гривень 50 копійок та моральну шкоду в розмірі 15 000 гривень.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватою і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за таких обставин.
ОСОБА_6 , діючи умисно, за попередньою змовою із невстановленою особою, усвідомлюючи злочинність своїх дій та їх правові наслідки, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, вирішили шляхом обману незаконно заволодіти грошовими коштами незнайомої їм людини, а саме: з використанням засобів зв`язку зателефонувати випадковій особі, ввійти до неї в довіру, представившись працівниками закладу охорони здоров`я, після чого повідомити про неіснуючий факт потрапляння в дорожньо-транспортну пригоду близької особи потерпілого, якій спричинено тілесні ушкодження та яка потребує негайного хірургічного втручання, на що терміново потрібні грошові кошти, та відповідно висловити прохання надати їм ці грошові кошти для передачі їх працівникам закладу охорони здоров`я для проведення операції.
В подальшому ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, згідно попередньо узгодженого з невстановленою особою злочинного плану, виконуючи відведену їй роль, шляхом обману, за обставин детально наведених у вироку суду, 17 листопада 2022 року близько 11 години 00 хвилин під приводом необхідності термінового лікування доньки ОСОБА_8 , розуміючи, що її насправді ніхто не буде лікувати, прибула за адресою: АДРЕСА_3 , де отримала від потерпілої ОСОБА_8 грошові кошти готівкою у сумі 400 доларів США, що відповідно до курсу НБУ станом на 17.11.2022 становить 14 627 гривень 44 копійки, 100 Євро, що відповідно до курсу НБУ станом на 17.11.2022 становить 3 809 гривень 35 копійок та 3 000 гривень, які остання викинула з вікна, попередньо помістивши їх у паперовий згорток та чорний поліетиленовий пакет.
Крім того, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, за попередньою змовою із невстановленою особою, 17 листопада 2022 року близько 16 години 20 хвилин, виконуючи відведену їй роль, шляхом обману, під приводом оплати за проведення операції куми ОСОБА_9 , розуміючи, що її насправді ніхто не буде проводити, прибула за адресою: АДРЕСА_4 , де представившись колегою лікаря, отримала безпосередньо від потерпілої ОСОБА_9 грошові кошти готівкою у сумі 1 000 Євро, що відповідно до курсу НБУ станом на 17.11.2022 становить 38 093 гривень 50 копійок.
Вироком Волинського апеляційного суду від 11 жовтня 2023 року задоволено апеляційну скаргу першого заступника керівника Волинської обласної прокуратури ОСОБА_10 , скасовано вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 16 червня 2023 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання та ухвалено новий вирок. Новим вироком апеляційного суду ОСОБА_6 призначено за ст. 190 ч. 2 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком, та покарання, призначеного вироком Сихівського районного суду міста Львова від 12 квітня 2023 року, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
У строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, ОСОБА_6 зараховано частково відбуте покарання за попереднім вироком Сихівського районного суду міста Львова від 12 квітня 2023 року.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення з 18 листопада 2022 року по 11 жовтня 2023 року із розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала, та короткий зміст поданих заперечень
У касаційній скарзі захисник просить змінити вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та призначити їй більш м`яке покарання, а саме: за ст. 190 ч. 2 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць та на підставі ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком, та покарання, призначеного за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 12 квітня 2023 року, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці, зарахувавши частково відбуте покарання ОСОБА_6 за попереднім вироком Сихівського районного суду міста Львова від 12 квітня 2023 року. Вважає, що суд апеляційної інстанції належним чином не врахував обставин того, що на утриманні ОСОБА_6 перебувають дві неповнолітні дитини, вона є внутрішньо переміщеною особою, що може свідчити про складні життєві обставини, має захворювання, офіційно працевлаштована, щиро розкаялася, визнала свою вину та активно сприяла розкриттю кримінального правопорушення, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, застосувавши більш суворе покарання.
В запереченнях на касаційну скаргу захисника прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 вказує на безпідставність її доводів та просить залишити її без задоволення.
Заперечень на касаційну скаргу захисника від інших учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Засуджена та захисник в судовому засіданні підтримали касаційну скаргу, вважали її обґрунтованою та просили її задовольнити.
Прокурор в судовому засіданні вважала касаційну скаргу необґрунтованою і просила залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Обґрунтованість засудження ОСОБА_6 та правильність кваліфікації її дій за ст. 190 ч. 2 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Санкція ст. 190 ч. 2 КК України передбачає покарання у виді штрафу від трьох тисяч до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк від одного до двох років, або обмеженням волі на строк до п`яти років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
Доводи касаційної скарги про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженої ОСОБА_6 внаслідок суворості і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не відповідають фактичним обставинам справи та не спростовують висновки апеляційного суду щодо призначеного їй покарання.
Приймаючи рішення про неможливість виправлення ОСОБА_6 в умовах призначеного їй судом першої інстанції покарання за ст. 190 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, скасовуючи вирок суду першої інстанції в цій частині та ухвалюючи новий вирок, апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції в порушення вищевказаних вимог кримінального закону, не мотивував свого рішення щодо обраного строку покарання у виді позбавлення волі та того, що саме такий строк буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 і буде запобігати вчиненню нею та іншими особами нових кримінальних правопорушень.
Мотивуючи свій висновок, апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції, приймаючи рішення щодо розміру призначеного ОСОБА_6 покарання за ст. 190 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, не в повній мірі врахував тяжкість вчиненого нею кримінального правопорушення та дані про її особу, яка, будучи раніше судимою за вчинення аналогічного злочину, вчинила два епізоди корисливого злочину проти власності за попередньою змовою групою осіб, не працює, не має постійного джерела доходу, фактично отримує дохід від шахрайських дій, про що свідчать попередні вироки, та, незважаючи на неодноразове відбування покарання у місцях позбавлення волі, не бажає стати на шлях виправлення, що свідчить про її підвищену небезпеку для суспільства. При цьому апеляційний суд врахував і те, що обставин, які б пом`якшували покарання ОСОБА_6 , місцевим судом встановлено не було, оскільки вона свою вину визнала лише частково, у вчиненому не розкаялась, не відшкодувала завдані збитки потерпілим, які наполягали на призначенні їй виключно суворого покарання, а вчинення злочину щодо особи похилого віку місцевим судом визнано обставиною, що відповідно до ст. 67 КК України обтяжує її покарання.
Дані про те, що ОСОБА_6 має на утриманні двох неповнолітніх дітей, є внутрішньо переміщеною особою та офіційно працевлаштована, на що є посилання у касаційній скарзі захисника, також були враховані апеляційним судом при ухваленні вироку і їм була дана належна оцінка, проте вони не дали апеляційному суду достатніх підстав вважати, що призначене їй судом першої інстанції покарання за ст. 190 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки є достатнім і таким, що відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України.
При цьому доводи касаційної скарги про те, що ОСОБА_6 має захворювання, чого не було враховано апеляційним судом, є безпідставними, оскільки в матеріалах кримінального провадження така інформація відсутня і доказів зазначеного стороною захисту судам надано не було, не додано такі дані і до касаційної скарги.
Доводи касаційної скарги захисника про те, що апеляційний суд мав би врахувати передбачені ст. 66 КК України обставини, що пом`якшують покарання, - визнання вини ОСОБА_6 , її щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, є безпідставними з огляду на таке.
Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.
Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
В ході судового розгляду ОСОБА_6 визнала вину лише частково, оскільки, хоч і не заперечувала факту отримання грошових коштів від потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_8 при обставинах та в розмірах, зазначенихв обвинувальному акті, проте наголошувала на тому, що вона це зробила на прохання її знайомого з м. Луганська та не знала, що це робилось з метою заволодіння грошовими коштами потерпілих шахрайським способом, тобто по суті вона вину не визнала. Крім того, матеріали кримінального провадження не містять даних про відшкодування заподіяної шкоди потерпілим ОСОБА_6 як у ході досудового розслідування, так і судового розгляду, що свідчить про те, що вона не виявляла бажання виправити ситуацію, яка склалася.
Отже, посилання в касаційній скарзі на те, що ОСОБА_6 щиро розкаялася, визнала свою вину та активно сприяла розкриттю кримінального правопорушення не знайшли свого підтвердження, оскільки ні під час досудового розслідування, ні під час розгляду кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанції такі обставини встановлені не були.
Врахувавши вказані обставини у їх сукупності, суд апеляційної інстанції вказав на помилковість висновку суду першої інстанції щодо можливості виправлення ОСОБА_6 в умовах призначення їй за ст. 190 ч. 2 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, скасувавши вирок в цій частині та постановивши новий вирок, яким призначив їй покарання за ст. 190 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. При цьому апеляційний суд, врахувавши вимоги ст. 70 ч. 4 КК України, призначив ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань у виді позбавлення волі на строк 3 роки та зарахував частково відбуте покарання за попереднім вироком Сихівського районного суду міста Львова від 12 квітня 2023 року.
Апеляційний суд зазначив, що саме таке остаточне покарання у виді позбавлення волі, буде законним, справедливим, і таким, що сприятиме її перевихованню та попередженню вчиненню нею та іншими особами нових кримінальних правопорушень.
Призначене ОСОБА_6 апеляційним судом покарання відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України.
Вирок суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 370, 420 КПК України.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судового рішення, також не виявлено.
Враховуючи зазначене, підстав для задоволення касаційної скарги та зміни вироку апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначення їй за ст. 190 ч. 2 КК України більш м`якого покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць та на підставі ст. 70 ч. 4 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці колегія суддів не знаходить.
Питання звільнення засуджених від покарання за хворобою може бути вирішене за наявності відповідних підстав в порядку ст. 537, 539 КПК України місцевим судом, в межах територіальної юрисдикції якого засуджена відбуває покарання.
Керуючись статтями 436, 438 КПК України, Верховний Суд