ПОСТАНОВА
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Київського апеляційного суду від 27 вересня 2023 року у кримінальному провадженні № 12023100040001707 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами обставини
За вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 28 червня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. 4 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК
Вирішено долю речових доказів.
Районний суд установив, що ОСОБА_7 з 27 квітня по 09 травня 2023 року за обставин детально викладених у вироку вчинив 11 епізодів таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно, з гіпермаркету « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на АДРЕСА_1 , зокрема:
- 27.04.2023 близько 20:43 таємно викрав шампунь «SYOSS Anti-dandraff 440 ml», цукерки «Раффаелло Астуччіо», соску силіконову «LOVI Harmony Girl», суху дитячу молочну суміш «Nutrilon» та гель для душу «LPM® Полуниця провансу 650 мл», на загальну суму 988, 47 грн;
- 30.04.2023 близько 14:53 повторно таємно викрав «Страйпс натур Ябл.-Вишня», стрічку для соски овальну «Baby-Nova», іграшки плюшеві «WP MARCHANDISE пес Патрон» та «Непроливайку 360 LOVІ JUNIOR-Indian Summer BOY», на загальну суму 1442, 34 грн;
- 01.05.2023 близько 20:19 повторно таємно викрав печиво «Мilupa пшеничне», кашу молочну рисову з бананом «Bebi Premium», шампунь для волосся «Bubchen», круасани «7days», цукерки «Раффаелло Астуччіо», молочний шоколад «Lacmi Cool-Nut-Coconut», яйце «Кіндер Джой для хлопчиків», упаковку пакетів для сміття «PROservice 160 л/20 шт», миючий засіб «Ваніш рідкий 450 мл», засіб чоловічої гігієни «DUREX Elite № 12» та лосьйон для тіла «Dove 250 мл», на загальну суму 988, 47 грн;
- 02.05.2023 близько 21:04 повторно таємно викрав кавовий напій «Холодна кава з молоком Hell Enerdgy Coffee Cappuccino», палички для шашлику «Інпак 20 см 100 шт», упаковку тарілок 205 мм (100 шт/уп), упаковку чіпсів із сиром 133 г ТМ «Люкс», круасани «7days», «FELIX попкорн МАСЛО для МХП», напій енергетичний «Нон Стоп Boost», напій енергетичний «Non Stop Original», набір ключів гайкових «ВИЗ-8И (7-24) у сумці», музичну іграшку «Battat - МІНІ-КОТОФОН», кашу молочну «Bebi Premium» та упаковку серветок «Серветки м`які, 72 шт», на загальну суму 2010, 66 грн;
- 03.05.2023 близько 21:13 повторно таємно викрав упаковку «Пудинг манний з печивом» для харчування дітей від 8 місяців, суху молочну суміш «Nutrilon», енергетичний напій «Нон Стоп Boost», енергетичний напій «Non Stop Original», лосьйон для тіла «Dove» 250 мл, ватні диски «NOVITA Soft», набір викруток «Cushion Grip STANLEY 0-65-009 6 шт», ніж-трапецію 170 мм «Montero XD-854-5», плоскогубці «Expert Modeco MN-20-028» 200 мм, шоколад «Кіндер», цукерку з іграшкою «Кіндер Сюрприз ПРОМО», зарядний пристрій мережевий «PROMATE Biplug 12 Bт 2 USB», бритву для гоління «Віс Міс Солей», змінний картридж «ВІС Flex 5 Hybrid», шинку «Фірмову» ТМ «Алан», консерви «Тунець у соняшниковій олії» ТМ «Dorita», цукерки «Яблуко-малина, Равлик Боб», «Страйпс натуральний яблуко-малина», «Страйпс натуральний яблуко-груша» та іграшку розвиваючу «Мікрофон 15 см», на загальну суму 2994, 45 грн;
- 04.05.2023 близько 09:41 повторно таємно викрав консерви «Тунець у соняшниковій олії» ТМ «Calvo», каву розчинну «Якобз Монарх», пиво «Львівське Світле ПЕТ», цукерку «Кіндер Сюрприз ПРОМО» з іграшкою, «77936 MARETTI Брускети Сметана і цибуля ВОХ», «MARETTI Брускети Суміш сирів ВОХ», «Батончик протеїновий з полуницею Fresh Box», «Батончик протеїновий ваніль Fresh Box», «Батончик протеїновий банан Fresh Box», холодну каву з молоком «Hell Enerdgy Coffee Cappuccino», холодну каву з молоком «Hell Enerdgy Coffee Slim Latte», підгузки - трусики дитячі одноразові «Bambik (4) 9-15 кг 36 шт», на загальну суму 990, 83 грн;
- 05.05.2023 близько 20:43 повторно таємно викрав батарейки «VARTA LONGLIFE Extra AA BLI 2 ALKAINE», пиво «Львівське Світле ПЕТ», підгузки-трусики дитячі одноразові «Bambik (4) 9-15 кг 36 шт», міцелярну воду «Make Up Expert для зняття макіяжу» ТМ «Nivea» 400 мл, засоби чоловічої гігієни «DUREX Elite № 12», «DUREX Classic № 12» та «DUREX Intense Orgasmic № 3», на загальну суму 1523, 40 грн;
- 06.05.2023 близько 21:25 повторно таємно викрав шкарпетки дитячі TM «DUNA» р. 10-12 та 16-18, «Пудинг дитячий шоколадний для харчування дітей від 10 місяців і старше», папку пластикову А4 на 2 кільця «ECONOMIX», карткову навчальну гру «Strateg 30321 Врятуй планету», пиво «Львівське 1715», шоколад «Кіндер», батончик-мюслі «Fruit Bar з горіхами», батончик-мюслі «Fruit Bar з кокосовою стружкою», батончик-мюслі «Fruit Bar чорниця», батончик-мюслі «Fruit Bar з ягодами полуниці», біфідойогурт питний 1,5% ТМ «Активіа», «Чіпси з сиром» 165 г TM «PRINGLES», шпінгалет накладний «BRUNO 5-100 біхром», макарони «DOLCETTO» TM «Swinderek», на загальну суму 730,48 грн;
- 07.05.2023 близько 21:34 повторно таємно викрав іграшку плюшеву «WP MARCHANDISE пес Патрон», кашу молочну «Bebi Premium 7 злаків з чорницею з 6 міс.», кашу молочну «Bebi Premium вівсяна персикова з 6 міс.», чашку-поїлку з силіконовим носиком, серії «Premium», іграшку антистресову «Pop It ANSS-3 «Космонавт»», чіпси «Зі сметаною та зеленню 165 г» TM «PRINGLES», чіпси «Зі сметаною та цибулею 165 г» TM «PRINGLES», чіпси «З сиром 165 г» TM «PRINGLES», чіпси «З копченою паприкою та мигдалем 165 г» TM «PRINGLES», серветки «Сніжна панда для немовлят «Цілющі трави» 100 шт», засіб чоловічої гігієни «DOLPHI Анатомічні 3 шт», шоколад «Кіндер», цукерку «Кіндер сюрприз. Ліцензія» з іграшкою, шампунь «Gliss Kur Hair Renovation», пилочку манікюрну «Наждак 499390», пилочку манікюрну «ВО04Т», лосьйон після гоління «STR8 RISE», тримач для біт «STANLEY 0-68-010», молоток слюсарний «Fiberglass DIN STANLEY STHT0-51908», на загальну суму 3238, 73 грн;
- 08.05.2023 близько 10:00 повторно таємно викрав серветки гігієнічні «Сніжна панда п/е 150 шт», підгузки-трусики дитячі одноразові «Bambik (4) 9-15 кг 36 шт», чіпси «З сиром 165 г» та «Зі сметаною та цибулею 165 г» ТМ «PRINGLES», енергетичний напій «Pitbull» зі смаком кави, холодну каву з молоком «Hell Energy Coffee Cappuccino», пиво «Оболонь Світле 2,35 л», вінчик «Bake & Mix 800953, Brabantia», «Ніж шеф-кухаря чорний soft-touch, нерж.сталь, TM MAXMARK, MK-k60», «Ніж кухонний чорний soft-touch, нерж.сталь, TM MAXMARK, MK-k61», суху молочну суміш «2 Nutrilon», суху молочну суміш «3 Nutrilon», на загальну суму 2381, 66 грн;
- 09.05.2023 близько 10:00 повторно таємно викрав вологі серветки «Хагіс Пьюр Квадро 4*56 шт», папку пластикову А4 на 2 кільця «ECONOMIX», папір офісний А4 «Nexo Everyday» (500 арк), сталеву терку ТМ «Кrauff», точилку для ножів «Rota Joseph Joseph, «Лопатку велику ОХО», «Штопор нерж.сталь КРМ», цукерки «Раффаелло Сумочка», «Батончик протеїновий з полуницею Fresh Box», «Батончик протеїновий з ваніллю Fresh Box», «Батончик протеїновий з бананом Fresh Box», печиво «Мilupa пшеничне від 6 міс.», чіпси «Зі сметаною та цибулею 165 г», «З сиром 165 г» та «Зі сметаною та зеленню 165 г» ТМ «PRINGLES», засіб чоловічої гігієни «LifeStyles ORIGINAL 3шт», корку для пляшки «Culinaria, Banquet», хрусткі трубочки «Kresko», енергетичний напій «Pitbull» зі смаком кави, холодну каву з молоком «Hell Energy Coffee Cappuccino», холодну каву з молоком «Hell Energy Coffee Slim Latte», на загальну суму 3126,63 грн і цього ж дня був затриманий працівниками служби охорони гіпермаркету.
27 вересня 2023 року при перегляді цього вироку за апеляційною скаргою прокурора суд апеляційної інстанції його скасував та ухвалив новий вирок яким призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. У решті рішення місцевого суду залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У поданій касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просить змінити вирок апеляційного суду і звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
На думку захисника, при призначенні покарання ОСОБА_7 суд апеляційної інстанції неправильно застосував положення статей 50, 66, 75 КК, а саме не врахував позитивну характеристику та інші дані про особу засудженого в матеріалах провадження, які дають достатні підстави для його звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням. Звертає увагу на те, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд апеляційної інстанції також не врахував того, що останній частково відшкодував завдану ним шкоду в сумі майже 6000 грн.
Позиція учасників судового провадження в суді касаційної інстанції
Прокурор вважала, що вирок апеляційного суду є законним і просила відмовити у задоволенні касаційної скарги.
Інших учасників було належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги, однак вони у судове засідання не прибули.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів (далі - Суд) дійшла висновку про таке.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Правильність кваліфікації дій та доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення захисником у касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів. Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
При перегляді рішення місцевого суду суд апеляційної інстанції цих вимог закону дотримався.
Так, у своїй апеляційній скарзі прокурор наводив доводи щодо м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання з огляду на необґрунтоване застосування місцевим судом положень ст. 75 КК і вважав, що з огляду на кількість вчинених ним епізодів крадіжки останньому необхідно призначити покарання, яке належить відбувати реально.
Апеляційний суд із такими доводами апеляційної скарги сторони обвинувачення погодився, а тому вирок місцевого суду в частині звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК скасував та ухвалив новий вирок, яким визначив ОСОБА_7 покарання, що належить відбувати реально. При цьому апеляційний суд дав належну оцінку ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення виходячи не лише з визначених у ст. 12 КК формальних критеріїв, а й з конкретних обставин та особливостей цього провадження. Зокрема, цей суд узяв до уваги те, що останній раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, а також кількість вчинених ним епізодів таємного викрадення чужого майна (одинадцять), які були вчинені впродовж короткого проміжку часу, та спосіб вчинення крадіжок, для скоєння яких він використовував дитячий візочок у якому перебувала його малолітня дитина, й те, що загальний розмір завданої ним шкоди становить 17 702, 69 грн, яка ним не відшкодована.
Разом із тим, дотримуючись приписів ст. 65 цього Кодексу апеляційний суд зважив на наявність у справі обставин, які пом`якшують покарання - щире каяття засудженого у вчиненому, який повністю визнав свою вину в скоєному, а також відсутність у справі обставин, які обтяжують покарання.
Повною мірою врахувавши ці обставини, суд апеляційної інстанції, усупереч доводам захисника в касаційній скарзі, визнав їх такими, що пом`якшують покарання та знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, та дотримуючись принципу співмірності та індивідуалізації покарання, належно умотивувавши своє рішення визначив останньому мінімальне покарання, передбачене санкцією кримінального закону за вчинений злочин, однак без застосування положень ст. 75 КК.
Таке покарання за своїм розміром і видом є співмірним вчиненому злочину, відповідає положенням статей 50, 65 КК та є необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів. Правових підстав вважати це покарання явно несправедливим через суворість Суд не вбачає.
Що стосується доводів захисника про часткове відшкодування ОСОБА_7 потерпілому шкоди у сумі близько 6000 грн, то такі не ґрунтуються на матеріалах провадження.
Як убачається з матеріалів справи, 09.05.2023 ОСОБА_7 таємно викрав з гіпермаркету «Епіцентр К» майно на загальну суму 3126, 63 грн та покинув гіпермаркет, однак при виході з його території був затриманий працівниками служби охорони. Надалі слідчий СВ Дніпровського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_8 своєю постановою від 11.05.2023 визнав це майно речовими доказами у кримінальному провадженні та передав його на відповідальне зберігання працівнику ТОВ «Епіцентр К» (т. 1, а. к. п. 90-94).
При ухваленні вироку суд першої інстанції у своєму рішенні вирішив долю цих речових доказів і у вказаній частині це рішення є чинним.
За таких обставин об`єктивних підстав стверджувати про добровільне відшкодування засудженим частини завданої ним шкоди немає.
Вирок апеляційного суду є законним та обґрунтованим і за змістом відповідає вимогам статей 370, 374 та 420 КПК, у ньому наведено відповідні мотиви з яких виходив цей суд ухвалюючи таке рішення і положення закону, якими він керувався.
Під час перегляду оскаржуваного рішення судом касаційної інстанції не встановлено таких порушень норм матеріального чи процесуального права, які можуть тягнути за собою його зміну або скасування, а тому підстав для задоволення касаційної скарги колегія суддів не вбачає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд