ПОСТАНОВА Касаційний кримінальний суд ВС у справі № 758/5555/18

За вироком Подільського районного суду м. Києва від 29 червня 2023 року, залишеним без змін ухвалою Київського апеляційного суду від 22 листопада 2023 року, ОСОБА_7 було засуджено за ч. 4 ст. 296 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, а на підставі ст. 75 цього Кодексу звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки й покладено на нього виконання обов`язків, передбачених ст. 76 КК.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 задоволено частково, на його користь стягнуто з ОСОБА_7 10 000 грн у рахунок відшкодування завданої моральної шкоди.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Суд визнав ОСОБА_7 винним у вчиненні за викладених у вироку обставин хуліганства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.

Як установив суд, 13 січня 2018 року близько 01:30 у парку на вул. Вишгородській, 49 у м. Києві на пішохідній ділянці рухався автомобіль «ВАЗ-2108». Побачивши це, ОСОБА_8 , котрий перебував разом із ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , заблокував рух транспортного засобу й зробив зауваження водієві. Тоді з автомобіля вийшов ОСОБА_7 , який висловив обурення й агресивно відреагував на повторне зауваження, після чого ОСОБА_8 викликав поліцію, про що повідомив присутніх. У відповідь ОСОБА_7 став погрожувати ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 фізичною розправою й ображати їх нецензурною лайкою. Потім він дістав пістолет марки «Форт 12-Р», призначений для стрільби гумовими кулями, і спробував руків`ям завдати удару ОСОБА_8 , а також, здійснивши постріл, влучив у ногу потерпілого, який не отримав тілесних ушкоджень через потрапляння кулі в електронний пристрій, що був у кишені. Надалі ОСОБА_7 повернувся до автомобіля «ВАЗ-2108» і покинув місце події, проте невдовзі був затриманий працівниками поліції.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) судові рішення стосовно ОСОБА_7 і закрити кримінальне провадження відповідно до пунктів 2, 3 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу. Суть доводів захисника зводиться до того, що в справі не додержано принципу презумпції невинуватості, вирок не відповідає ст. 374 КПК, покладені в його основу ряд доказів було здобуто з порушенням вимог цього Кодексу, на що не зважили суди попередніх інстанцій. Авторка скарги зазначає, що всупереч частинам 2, 3 ст. 290 КПК слідчі органи не надали стороні захисту доступу до речових доказів, а клопотання про визнання їх недопустимими суд відхилив; також під час фактичного затримання й обшуку в порушення частин 3, 5 ст. 208 КПК ОСОБА_7 не було роз`яснено його право на захист, не залучено для участі в слідчих діях захисника і не складено протоколу обшуку. Ставлячи під сумнів правомірність процедури зібрання об`єктів дослідження, скаржниця вважає недопустимим доказом судово-балістичну експертизу від 19 лютого 2018 року № 8-5/172. Крім того, посилаючись на недодержання ч. 5 ст. 104, частин 1, 7 ст. 228 КПК, заперечує можливість використання як джерела доказів протоколів пред`явлення особи для впізнання. Водночас захисник твердить, що встановлені фактичні обставини справи не свідчать про наявність у засудженого умислу на хуліганство та мотиву для його вчинення. На переконання захисника,в діянні ОСОБА_7 відсутній склад (об`єкт та суб`єктивна сторона) кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК. При цьому наголошує на тому, що немає інкримінованої кваліфікуючої ознаки - застосування предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, оскільки для згаданої мети винуватець не пристосував предмет наперед або під час учинення хуліганських дій, а віднесений до вогнепальної зброї пістолет «Форт 12-Р» не є таким предметом. Тому, на думку сторони захисту, закон України про кримінальну відповідальність було застосовано неправильно, що є підставою для скасування оспорюваних рішень і закриття кримінального провадження за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення та у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді й вичерпанням можливостей їх отримати.

На касаційну скаргу потерпілий ОСОБА_8 та його представник ОСОБА_11 подали заперечення, в яких зазначають про необґрунтованість вимог сторони захисту та законність згаданих вироку й ухвали.

Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду. Клопотань про його відкладення не надходило. Засуджений ОСОБА_7 , його захисник ОСОБА_6 , потерпілий ОСОБА_8 та його представник ОСОБА_11 поінформували Верховний Суд про те, що вони не бажають брати участі в касаційному розгляді.

Позиції учасників судового провадження

У суді касаційної інстанції прокурор заперечив обґрунтованість доводів у касаційній скарзі і просив залишити її без задоволення, а судові рішення стосовно ОСОБА_7 - без зміни.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі й у запереченнях, колегія суддів дійшла висновку, що подана скарга задоволенню не підлягає з огляду на таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах касаційної скарги і не уповноважений досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Ревізуючи правильність застосування норм права та правової оцінки обставин, колегія суддів виходить із конкретних фактичних обставин кримінального провадження, установлених судами попередніх інстанцій.

Як убачається з матеріалів справи, висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення проти громадського порядку та моральності є обґрунтованим, його зроблено на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, що належать до предмета доказування, котрі підтверджено фактичними даними, дослідженими та перевіреними у змагальній процедурі під час розгляду провадження й оціненими відповідно до ст. 94 КПК.

Зокрема, такого висновку місцевий суд дійшов на підставі аналізу насамперед показань допитаних у судовому засіданні як обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,а також судово-балістичної експертизи № 8-5/172 від 19 лютого 2018 року, даних, що містяться у протоколах прийняття заяви ОСОБА_8 про кримінальне правопорушення від 13 січня 2018 року, огляду місця події від 13 та 15 січня 2018 року, пред`явлення особи для впізнання від 15 січня та 19 березня 2018 року, огляду інтернет-ресурсу з доданим компакт-диском, й інших представлених у справі документів, зміст яких відображено у вироку.

Оцінивши всі здобуті фактичні дані в їх сукупності та взаємозв`язку і не встановивши істотних порушень, які в розрізі ст. 87 КПК зумовлюють обов`язкове визнання доказів недопустимими, суд визнав такі достатніми для ухвалення обвинувального вироку. А твердження в касаційній скарзі про протилежне та недоведеність винуватості засудженого є неспроможними.

За матеріалами кримінального провадження, сторона захисту не заявляла слідчим органам про необхідність надання їй доступу до речових доказів. У розумінні принципу змагальності неподання клопотання про безпосередній огляд речових доказів після отримання доступу до постанов про визнання їх такими, а також відсутність ініціативи про включення їх до обсягу доказів, котрі підлягають дослідженню, указує на небажання сторони захисту обстоювати свою позицію в суді з посиланням на відповідні докази. Ураховуючи викладене, доводи скаржниці про недодержання ст. 290 КПК і неправомірне відхилення судом її клопотання про визнання речових доказів недопустимими є безпідставними. Натомість наведене у вироку тлумачення цієї норми узгоджується з практикою Касаційного кримінального суду Верховного Суду (наприклад, постанови від 11 лютого та 30 вересня 2020 року, справи № 596/927/17, 596/927/17 відповідно).

Попри твердження в касаційній скарзі не залишились без оцінки суду й обставини затримання ОСОБА_7 . Ретельно перевіривши їх і з`ясувавши, що протокол затримання з роз`ясненням процесуальних прав було складено пізніше, ніж ОСОБА_7 фактично залишався з уповноваженою посадовою особою, місцевий суд з огляду на положення ст. 87 КПК слушно не відніс це порушення до такого, яке позначилось на допустимості доказів. Крім того, у ст. 208 цього Кодексу не міститься імперативної вимоги про участь захисника під час затримання особи правоохоронними органами.

Також є непереконливими доводи захисника про недопустимість висновку судово-балістичної експертизи через недодержання порядкуотримання об`єктівдослідження. За матеріалами справи, після зупинення автомобіля «ВАЗ-2108» поліцейськими, котрі прибули на виклик про порушення громадського порядку, ОСОБА_7 видав їм пістолет марки «Форт 12-Р», самостійно діставши його зі своєї сумки. Цей факт зафіксовано в протоколі огляду місця події від 13 січня 2018 року, зауважень до якого засуджений не висловив і в ході судового розгляду підтвердив, що пістолет, з якого він вистрілив у бік ОСОБА_8 під час інциденту в парку, добровільно видав працівникам поліції. Те, що саме цей пістолет і вилучена на місці події гільза були предметом експертного дослідження, засуджений не заперечував. За таких обставин суд, керуючись ч. 2 ст. 84 КПК, визнав згаданий висновок джерелом доказів. Така оцінка відповідає критеріям допустимості доказів, сформульованим Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 31 серпня 2022 року (справа № 756/10060/17).

Що стосується посилань захисника на недопустимість протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, то із цим не можна погодитися, адже скаржниця не конкретизує, у чому саме полягають порушення статей 104, 228 КПК, не наводить обґрунтування істотного недодержання вказаних норм. Водночас суд першої інстанції дав оцінку окремим недолікам процедури впізнання і вмотивовано виснував, що вони не вплинули на результати процесуальних дій, які було підтверджено під час розгляду кримінального провадження. До того ж ОСОБА_7 у своїх показаннях суду не спростував перебування на місці події та здійснення пострілу з пістолета.

Крім того, є неприйнятними доводи захисника про відсутність у діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК.

Кримінально каране хуліганство полягає в посяганні на громадський порядок, що супроводжується особливою зухвалістю або винятковим цинізмом. Таке посягання, як правило, здійснюється в людних або громадських місцях, зазвичай з ініціативи правопорушника, супроводжується нецензурною лайкою та/або фізичним насильством, пошкодженням майна і призводить до заподіяння моральної та матеріальної шкоди. Проявами особливої зухвалості під час цих дій є нахабне поводження, буйство, бешкетування, поєднане з насильством, знищенням чи пошкодженням майна, або тривале порушення спокою громадян, зрив масового заходу, тимчасове порушення нормальної діяльності установи, підприємства, організації чи громадського транспорту тощо. Мотивом хуліганства є явна неповага до суспільства, бажання протиставити себе оточуючим, показати свою зверхність, виразивши явну зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки. Протиправні діяння зазвичай спрямовані на випадкові об`єкти і вчиняються за відсутності зовнішнього приводу або з незначного приводу. Нормативне визначення в диспозиції ст. 296 КК вказує на умисну форму вини (постанова Великої Палати Верховного Суду від 3 липня 2019 року, справа № 288/1158/16-к, провадження № 13-28кс19).

Відповідно до встановлених фактичних обставин кримінального провадження приводом для зухвалої поведінки ОСОБА_7 у громадському місці, нецензурної лайки та погроз фізичною розправою на адресу незнайомих відвідувачів парку, намагання завдати одному з них, зокрема ОСОБА_8 , тілесних ушкоджень стало зауваження про неприпустимість руху автомобіля на пішохідній ділянці (тротуарі), а також повідомлення про виклик поліції з метою припинити порушення громадського порядку.

Обставини правопорушення свідчать про те, що дії засудженого були зумовлені саме бажанням протиставити себе суспільству, продемонструвати зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки, і це супроводжувалося особливою зухвалістю у вигляді погроз людині й фізичного насильства шляхом застосування спеціального травматичного знаряддя.

За матеріалами справи, у ході її судового розгляду за участю захисника ОСОБА_7 не заперечував того, що ОСОБА_8 перешкодив руху автомобіля на тротуарній доріжці біля лавки в парку, де перебували люди, і через дії останнього виник конфлікт, під час якого засуджений здійснив із пістолета постріл у бік потерпілого.

Умисно вчиняючи такі дії в парку, ОСОБА_7 грубо порушив громадський порядок.

За висновком судово-балістичної експертизи від 19 лютого 2018 року № 8-5/172, застосований засудженим пістолет марки «Форт 12-Р» хоча й належить до вогнепальної зброї, однак водночас є гладкоствольним самозарядним пістолетом, призначеним для стрільби патронами, спорядженими гумовими метальними снарядами, а надана на дослідження гільза не є боєприпасом до вогнепальної зброї.

Відповідно до орієнтирів, окреслених у постанові Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 року № 10 «Про судову практику у справах про хуліганство», використання під час хуліганських дій спеціально пристосованих для нанесення тілесних ушкоджень засобів, зокрема пристроїв для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, є підставою для кваліфікації дій винної особи за ч. 4 ст. 296 КК, причому як у випадках, коли вона заподіює ними тілесні ушкодження, так і тоді, коли ця особа за допомогою зазначених предметів створює реальну загрозу для життя чи здоров`я.

Отже, виходячи з установлених фактичних обставин кримінального провадження, із застосування ОСОБА_7 знаряддя, не спорядженого боєприпасом до вогнепальної зброї і призначеного також для відстрілу патронів з гумовими метальними снарядами несмертельної дії, суд правильно кваліфікував вчинене діяння за ч. 4 ст. 296 КК.

Оспорюваний вирок не суперечить вимогам ст. 374 КПК, його було ухвалено з додержанням засад, закріплених у ст. 7 цього Кодексу.

Кім того, доводи про необґрунтованість засудження ОСОБА_7 , подібні викладеним у касаційній скарзі, були предметом ретельної перевірки суду апеляційної інстанції, який, переглянувши вирок із додержанням правил статей 404, 405 КПК, проаналізувавши й зіставивши з матеріалами кримінального провадження всі аргументи сторони захисту, умотивовано відхилив їх із наведенням правових підстав.

Ухвала апеляційного суду відповідає положенням ст. 419 КПК.

Разом із цим необхідно зазначити, що вимога сторони захисту про закриття кримінального провадження на підставах, передбачених пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 284 КПК, не корелюється з нормами закону, суперечить принципу правової визначеності, оскільки зміст і юридична природа цих підстав є різними, а одночасне їх застосування процесуально неможливе.

Істотних порушень норм права, які тягнуть за собою обов`язкове скасування оспорюваних вироку та ухвали, під час касаційного розгляду кримінального провадження не встановлено.

Тому касаційну скаргу захисника слід залишити без задоволення.

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, колегія суддів