ПОСТАНОВА
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника (відеоконференція) ОСОБА_6 ,
засудженого (відеоконференція) ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Волинського апеляційного суду від 16 січня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12023030580000698за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 25 жовтня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією майна.
Згідно з вироком ОСОБА_7 за попередньою змовою із особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, у невстановлений досудовим розслідуванням день та час умисно, з метою збуту, у невстановленої досудовим розслідуванням особи незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін; наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон (фенадон); наркотичний засіб, обіг якого обмежено, бупренорфін та особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, MDMB-4en-PINACA (MDMB-PENINACA), переніс це до будинку за місцем свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , де розділив на частини та незаконно зберігав з метою збуту частину особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено, MDMB-4en-PINACA (MDMB-PENINACA) вагою 0,0074 г до моменту її виявлення та вилучення працівниками поліції під час проведення обшуку за вищевказаною адресою, а саме до 17 години 23 хвилин 08 березня 2023 року.
Окрім того ОСОБА_7 08 березня 2023 року за попередньою змовою із особою, матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження, з метою збуту перевіз невстановленим транспортним засобом решту особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено, MDMB-4en-PINACA (MDMB-PENINACA), а також психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін; наркотичний засіб, обіг якої обмежено, метадон (фенадон) та наркотичний засіб, обіг якого обмежено, бупренорфін у приміщення ДУ «Луцький слідчий ізолятор» для невстановленої досудовим розслідуванням особи.
Після перетину ОСОБА_7 контрольно-пропускного пункту ДУ «Луцький слідчий ізолятор» за адресою: м. Луцьк, вул. Нестора Бурчака, буд. 3 у період з 10 год. 56 хв. по 11 год. 46 хв 08 березня 2023 року вказані вище психотропні речовини та наркотичні засоби, які ОСОБА_7 зберігав при собі з метою збуту, були виявлені та вилучені, а саме: наркотичні засоби, обіг яких обмежено, амфетамін вагою 0,1119 г, 0,1055 г, 0,1085 г та 0,0885 г; бупренорфін вагою 0,0038 г; метадон загальною масою 0,0443 г, та особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено, MDMB-4en-PINACA (MDMB-PENINACA) вагою 0,0020 г та 0,0048 г.
Ухвалою Волинського апеляційного суду від 16 січня 2024 року вирок щодо ОСОБА_7 було змінено в частині призначеного покарання. Йому було пом`якшено покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі положень ст. 75 КК України ОСОБА_7 було звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. В решті вирок місцевого суду було залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості особи у вчиненні злочинів та правильності кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 307 КК України, ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через м`якість.
Свою позицію прокурор обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції дійшов хибного висновку про можливість призначенняОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.
Зазначає, що апеляційний суд безпідставно визнав обставинами, які пом`якшують покарання, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину й належним чином свого рішення не мотивував, зокрема про те, яким чином ці обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Окрім того, апеляційний суд врахував одні й ті ж обставини при обрані виду та розміру покарання при застосуванні як положень ст. 69 КК України, так і положень ст. 75 цього Кодексу.
Зазначає, що поза увагою апеляційного суду залишилося те, що засуджений вчинив злочин, який є тяжким, а також те, що вчинений злочин пов`язаний з незаконним обігом наркотичних та психотропних засобів, які засуджений намагався збути на території місць позбавлення волі.
Також указує, що необґрунтоване застосування апеляційним судом положень статей 69, 75 КК України призвело до незастосування додаткового виду покарання у виді конфіскації майна.
Вважає, що апеляційний суд у порушення вимог ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали не навів належних і достатніх мотивів ухваленого рішення, що, на думку прокурора, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
У запереченнях засуджений ОСОБА_7 та його захисник просять касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу апеляційного суду щодо нього - без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримала подану касаційну скаргу.
Захисник і засуджений заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Мотиви Суду
Відповідно до частини 1 статті 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з вимогам статті 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Доводи прокурора щодо відсутності підстав для застосування судом апеляційної інстанції положень ст. 69 КК України вбачаються обгрунтованими.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції при призначенні покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким; дані про особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, є особою молодого віку, має постійне місце проживання та роботи, свою вину визнав частково. Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, не було встановлено.
Із урахуванням у сукупності цих даних місцевий суд не знайшов підстав для застосування до ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України.
Однак апеляційний суд під час розгляду кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 дійшов висновку про можливість застосування до нього положень ч. 1 ст. 69 КК України на підставі наявності обставин, які пом`якшують покарання, зокрема щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину, а також тієї обставини, що обвинувачений є особою призовного віку та волонтером на користь ЗСУ, що, на думку апеляційного суду, наряду з іншими обставинами істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Колегія суддів Верховного Суду з таким висновком апеляційного суду не може погодитися з огляду на таке.
Статтею 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Колегія суддів зауважує, що частина 1 статті 69 КК України надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: 1) вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України; 2) вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами кримінального правопорушення, поведінкою особи під час вчинення кримінального правопорушення та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку кримінального правопорушення та/або небезпечність винуватої особи.
При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд має виходити з системного тлумачення положень статей 66 та 69 КК України й тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів кримінального правопорушення, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.
Зі змісту ухвали апеляційного суду вбачається, що суд апеляційної інстанції, застосовуючи положення ч. 1 ст. 69 КК України, взяв до уваги щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, волонтерську діяльність обвинуваченого, його призовний вік, однак не вмотивував, яким чином встановлені судом обставини впливають на суспільну небезпечність вчиненого ОСОБА_7 діяння й, відповідно, знижують ступінь тяжкості інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Окрім того, Верховний Суд не погоджується із тим, що апеляційний суд визнав обставиною, яка пом`якшує покарання, щире каяття.
Колегія суддів вважає слушними посилання прокурора на практику Верховного Суду, згідно з якою розкаяння передбачає, окрім визнання собою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання.
Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.
У зв`язку з наведеним можна зробити висновок, що щире каяття - це певний психічний стан особи винного, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, і це об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям усіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодуванню завданих збитків чи усуненню заподіяної шкоди.
Однак з матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_7 під час розгляду справи у суді першої інстанції визнав вину частково.
У своїх показаннях зазначав, що він по роботі контактував з ув`язненим ОСОБА_8 , якому робив ін`єкції знеболюючих препаратів та вітамінів за призначенням лікаря, оскільки в останнього була грижа. ОСОБА_8 неодноразово просив його принести знеболюючі препарати, на що він відмовляв. Однак, останній раз погодився на пропозицію ОСОБА_8 передати йому знеболююче. ОСОБА_8 дав йому номер телефону своєї знайомої, із якою він списався та домовилися про зустріч. Під час зустрічі остання передала йому пачку з-під цигарок, вказавши, що заборонених речовин в пачці немає. Йому не було відомо, що саме знаходилося в цій коробці.
За встановлених обставин колегія суддів вбачає, що апеляційний суд безпідставно застосував до ОСОБА_7 норми, передбачені положеннями ч. 1 ст. 69 КК України щодо призначення покарання нижчого від найнижчого межі відповідного покарання у санкції відповідної частини статті Особливої частини КК України.
Крім цього доводи прокурора про безпідставність звільнення ОСОБА_7 відповідно до положень ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком також вбачаються обгрунтованими.
На думку колегії суддів Верховного Суду, суд апеляційної інстанції не звернув уваги на положення закону, згідно з якими при вирішенні зазначеного питання суд має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи, та враховувати, що положення ст. 75 КК України застосовуються лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави, на які необхідно послатися у рішенні.
Також, як правильно вказав прокурор у касаційній скарзі, апеляційний суд не врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких. Поза належною увагою апеляційного суду залишилося й те, що вчинений злочин пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів і психотропних речовин, які ОСОБА_7 зберігав з метою збуту у місця позбавлення волі.
Верховний Суд вважає висновок апеляційного суду щодо наявності підстав для застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України необґрунтованим, зробленим без урахування особливостей правозастосування вказаної норми матеріального права, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності рішення апеляційного суду вимогам статей 370, 419 КПК України.
Таким чином, колегія суддів вбачає, що апеляційним судом без достатніх підстав та мотивів були застосовані положення статей 69, 75 КК України. Ураховуючи викладене, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
При цьому суду потрібно врахувати, що за такого ж обсягу висунутого обвинувачення, аналогічних даних про особу засудженого та обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання, призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. ст. 69, 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись положеннями ст. ст. 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд