ПОСТАНОВА Касаційний кримінальний суд ВС у справі № 370/313/19

Вироком Макарівського районного суду Київської області від 20 вересня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3 ст. 185 КК, та засуджено до покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК суд визначив ОСОБА_7 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеного даним вироком та вироком Бородянського районного суду Київської області від 30 березня 2018 року, у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Бородянського районного суду Київської області від 30 березня 2018 року суд визначив ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Ухвалено обчислювати строк покарання ОСОБА_7 з дня його затримання, а саме з 14 грудня 2019 року.

Вказаний вирок ухвалено із застосуванням положень ч. 3 ст. 349 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), яким у тому числі вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до вироку ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно та за попередньою змовою з ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , приблизно о 19:00, перелізли через паркан та проникли на територію домоволодіння АДРЕСА_1 , після чого проникли до житлового будинку, звідки таємно викрали майно потерпілого ОСОБА_9 , спричинивши йому матеріальної шкоди на загальну суму 8 237 грн.

Крім того, 15 травня 2019 року, приблизно о 21:00, діючи умисно, повторно, через незамкнену хвіртку ОСОБА_7 зайшов на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_10 , спричинивши їй матеріальної шкоди на загальну суму 1 050 грн.

Крім того, 23 листопада 2019 року, приблизно о 20:00, діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу ОСОБА_7 зайшов на територію земельної ділянки з господарським приміщенням, що розташовані за адресою АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_11 , спричинивши їй матеріальної шкоди на загальну суму 2 118,96 грн.

Крім того, 27 листопада 2019 року, приблизно о 20:00, діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу ОСОБА_7 зайшов на територію земельної ділянки з господарським приміщенням, що розташовані за адресою АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_11 , спричинивши їй матеріальної шкоди на загальну суму 496 грн.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 17 січня 2024 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишено без задоволення, а вирок Макарівського районного суду Київської області від 20 вересня 2023 року без змін.

Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_6 ставить питання про зміну вироку суду та ухвали апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Обґрунтовуючи свої вимоги, вказує, що один із злочинів вчинений ОСОБА_7 15 вересня 2016 року, тоді як заходи попереднього ув`язнення до нього застосовані 15 грудня 2021 року, що вказує про необхідність застосування щодо нього положень ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Про вказані обставини сторона захисту вказувала у своїй апеляційній скарзі, яку під час апеляційного розгляду підтримала і сторона обвинувачення, однак суд апеляційної інстанції вказаних порушень не усунув, своїх висновків належним чином не мотивував, чим порушив вимоги ст. 419 КПК.

Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , просила її задовольнити.

Інші учасники належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, у судове засідання не з`явились, клопотань про відкладення касаційного розгляду до Суду не надходило.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

У касаційній скарзі прокурор вказує про необхідність застосування до ОСОБА_7 положень ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII та зарахування йому у строк покарання у строк його попереднього ув`язнення, починаючи з 15 грудня 2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Перевіркою оскаржуваних судових рішень, а також матеріалів кримінального провадження, встановлено, що такі доводи були предметом розгляду судів обох інстанцій.

Відповідаючи на них, суд першої інстанції послався на те, що у даному об`єднаному кримінальному провадженні запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався та після скасування ухвалою Макарівського районного суду Київської області від 18 червня 2019 року іспитового строку він відбував покарання за вироком Бородянського районного суду Київської області від 30 березня 2018 року, за яким йому було призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Суд апеляційної інстанції, погоджуючись з рішенням місцевого суду, зазначив про відсутність законних підстав для зміни вироку Макарівського районного суду Київської області від 20 вересня 2023 року, в тому числі для застосування до ОСОБА_7 положень ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII.

Однак, колегія суддів не може погодитися з такими висновками судів попередніх інстанцій.

За ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», яка набула чинності 24 грудня 2015 року) встановлено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

При вирішенні питання, передбаченого ч. 5 ст. 72 КК (в редакції, яка діяла на момент вчинення 15 вересня 2016 року ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 кримінального правопорушення пов`язаного з таємним викраденням майна потерпілого ОСОБА_9 ) суди першої та апеляційної інстанцій безпідставно залишили поза увагою наявні у матеріалах кримінального провадження:

- ухвалу Макарівського районного суду Київської області від 26 лютого 2020 року у кримінальному провадженні, дані про яке внесені до ЄРДР за № 12019110210000682 (яке ухвалою від 16 лютого 2021 року було об`єднано з кримінальним провадженням, дані про яке внесені до ЄРДР за № 12019110210000247, а у подальшому ці кримінальні провадження були об`єднані ухвалою від 26 січня 2022 року з кримінальним провадженням, дані про яке внесені до ЄРДР за № 12016110210001011), якою призначено підготовче судове засідання та постановлено етапувати ОСОБА_7 з ДУ «Білоцерківська виправна колонія (№ 35)» до ДУ «Київський слідчий ізолятор» для подальшої участі у розгляді кримінального провадження у якості обвинуваченого (т. 1, а. п. 245);

- ухвалу Макарівського районного суду Київської області від 18 червня 2020 року про етапування ОСОБА_7 з ДУ «Білоцерківська виправна колонія (№ 35)» до ДУ «Київський слідчий ізолятор» з подальшим етапуванням до Макарівського відділу поліції Ірпінського відділу поліції ГУНП в Київській області для участі у судовому засіданні 18 серпня 2020 року (т. 1, а. п. 207);

- ухвалу Макарівського районного суду Київської області від 09 липня 2021 року про етапування ОСОБА_7 з ДУ «Білоцерківська виправна колонія (№ 35)» до ДУ «Київський слідчий ізолятор» з подальшим етапуванням до ВП № 3 Бучанського РУП ГУНП в Київській області для участі у судовому засіданні 14 вересня 2021 року (т. 2, а. п. 39);

- ухвалу Макарівського районного суду Київської області від 24 листопада 2021 року про етапування ОСОБА_7 з ДУ «Білоцерківська виправна колонія (№ 35)» до ДУ «Київський слідчий ізолятор» з подальшим етапуванням до ВП № 3 Бучанського РУП ГУНП в Київській області для участі у судовому засіданні 26 січня 2022 року (т. 1, а. п. 132);

- лист ДУ «Київський слідчий ізолятор» від 20 грудня 2021 року про те, що ОСОБА_7 15 грудня 2021 року прибув до слідчого ізолятора на виконання ухвали суду від 09 липня 2021 року (т. 2, а. п. 57);

- лист ДУ «Київський слідчий ізолятор» від 10 серпня 2022 року про те, що з 15 грудня 2021 року ОСОБА_7 прибув та утримується в умовах слідчого ізолятора для розгляду кримінального провадження (т. 2, а. п. 65).

Крім того, факт постійного утримання ОСОБА_7 у ДУ «Київський слідчий ізолятор» підтверджується заявками на конвоювання обвинуваченого до суду, адресовані ДУ «Київський слідчий ізолятор» від 21 грудня 2020 року (т. 1, а. п. 220), від 02 березня 2021 року (т. 2, а. п. 25), від 09 квітня 2021 року (т. 2, а. п. 31), від 13 серпня 2021 року (т. 2, а. п. 40), від 27 жовтня 2021 року (т. 2, а. п. 46), від 28 жовтня 2021 року (т. 1, а. п. 128), від 09 грудня 2021 року (т. 2, а. п. 56), від 14 лютого 2022 року (т. 1, а. п. 134), від 13 жовтня 2022 року (т. 2, а. п. 66), від 03 листопада 2022 року (т. 2, а. п. 71), від 15 листопада 2022 року (т. 2, а. п. 75), від 14 грудня 2022 року (т. 2, а. п. 78), від 23 січня 2023 року (т. 2, а. п. 81), від 18 травня 2023 року (т. 2, а. п. 92), від 31 травня 2023 року (т. 2, а. п. 103), від 27 липня 2023 року (т. 2, а. п. 113), від 04 серпня 2023 року (т. 2, а. п. 108).

З огляду на зазначені вище документи, колегія суддів дійшла висновку, що судами першої та апеляційної інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, а саме, не застосовані положення п. ґ абз. 4 ч. 5 ст. 72 КК, які підлягали застосуванню, у зв`язку з чим вирок Макарівського районного суду Київської області від 20 вересня 2023 року та ухвала Київського апеляційного суду від 17 січня 2024 року підлягають зміні із зарахуванням у строк призначеного ОСОБА_7 покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 15 грудня 2021 року.

Разом з тим, прокурор просить застосувати положення ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII в період з 15 грудня 2021 року по 17 січня 2024 року включно.

Проте, з наявних у Суду матеріалів убачається, зокрема, з листа ДУ «Київський слідчий ізолятор» від 17 квітня 2024 року, що ОСОБА_7 звільнено з-під варти 13 грудня 2023 року (т. 3, а. п. 23).

Таким чином, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок Макарівського районного суду Київської області від 20 вересня 2023 року та ухвала Київського апеляційного суду від 17 січня 2024 року - зміні із зарахуванням у строк призначеного ОСОБА_7 покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 15 грудня 2021 року по 13 грудня 2023 року.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд