ПОСТАНОВА
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 ? адвоката ОСОБА_6 на вирок Чернівецького апеляційного суду від 15 жовтня 2024 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівцівід 11 червня 2024 року ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
Вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком, ОСОБА_7 , у час, місці та за обставин, які не встановлено органом досудового розслідування, незаконно, протиправно придбав з метою подальшого збуту, після чого переніс до місця свого проживання зіппакет із порошкоподібною речовиною жовтого кольору всередині, що містила особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, ? PVP (згідно з таблицею № 1 списку № 2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770, є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено), яку зберігав при собі до 19:00 27 травня 2022 року.
Надалі 27 травня 2022 року близько 19:00 ОСОБА_7 , переслідуючи умисел, спрямований на порушення встановленого законом порядку обігу наркотичних засобів, незаконно, протиправно, маючи на меті отримання прибутку, перебуваючи на вул. Головній, 104 в м. Чернівцях, за грошові кошти в сумі 300 грн збув ОСОБА_8 зіппакет із порошкоподібною речовиною жовтого кольору всередині, яка відповідно до висновку експерта від 8 червня 2022 року № СЕ-19/126-22/3584-НЗПРАП містила особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, ? PVP загальною масою 0,0721 г.
Крім того, у час, місці та за обставин, які не встановлено органом досудового розслідування, ОСОБА_7 незаконно, протиправно придбав з метою подальшого збуту, після чого переніс додому паперовий згорток, обмотаний липкою стрічкою, всередині якого була порошкоподібна речовина білого кольору, що містила особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, ? PVP (відповідно до таблиці № 1 списку № 2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено), і зберігав її при собі приблизно до 18:00 24 жовтня 2022 року.
Далі 24 жовтня 2022 року близько 18:00 він, переслідуючи умисел, спрямований на порушення встановленого законом порядку обігу наркотичних засобів, незаконно, протиправно, повторно, маючи на меті отримання прибутку, перебуваючи на вул. Головній, 104 в м. Чернівцях, за грошові кошти в сумі 300 грн збув ОСОБА_9 паперовий згорток, обмотаний липкою стрічкою, всередині якого була порошкоподібна речовина білого кольору, що відповідно до висновку експерта від 4 січня 2023 року № СЕ-19/126-22/7714-НЗПРАП містила особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, ? PVP загальною масою 0,0172 г.
Таким чином, ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК, а саме незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних психотропних речовин, вчинені повторно.
Чернівецький апеляційний суд вироком від 15 жовтня 2024 року скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання та ухвалив новий вирок, яким призначив засудженому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, крім житла.
Вимоги та доводи, викладені в касаційній скарзі
У касаційній скарзі захисник просить змінити вирок апеляційного суду та пом`якшити засудженому покарання, при цьому вказує на те, що апеляційний суд не врахував ступеня тяжкості вчиненого правопорушення, обставин і мотиву його скоєння, форми й ступеня вини, даних про особу засудженого, а також обставин, які пом`якшують покарання, та відсутності обставин, що його обтяжують.
Звертає увагу на щире каяття та згоду засудженогоз необхідністю конфіскації його майна відповідно до ухвали апеляційного суду.
Крім того, посилається, що в суд першої інстанції призначив саме таку міру покарання, яку пропонував прокурор під час судових дебатів.
Наполягає на тому, що засуджений не переслідував мети отримати користь від придбання психотропної речовини, а діяв на прохання заявників, щодо яких застосовано заходи безпеки та які є наркозалежними.
Також наголошує на значному проміжку часу між оперативними закупками (майже 5 місяців).
Захисник зазначає, що сторона обвинувачення, навіть за сприяння суду, не забезпечила явки свідка ОСОБА_10 в судові засідання, на підставі заяви якого було внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ? ЄРДР), не зважаючи на показання засудженого про те, що він взагалі не знає такої особи.
Указує, що суд не звернув уваги на допущені прокурором порушення щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі ? НСРД), а саме здійснення 27 травня 2022 року вказаних слідчих дій неуповноваженим оперативним підрозділом, адже згідно з дорученням слідчого від 17 травня 2022 року ці НСРД було доручено співробітникам Управління боротьби з наркозлочинністю в Чернівецькій області Департаменту боротьби з наркозлочинністю Національної поліції України, однак їх проводив оперативний підрозділ ЗС № 2 ВКП Чернівецького РУП ГУНП в Чернівецькій області.
Акцентує, що 24 жовтня 2022 року під час збуту ОСОБА_9 психотропної речовини засудженого не було затримано і відомості про вчинене кримінальне правопорушення внесені до ЄРДР лише 10 січня 2023 року за № 12023260020000095, тому докази за цим епізодом є недопустимими.
При цьому посилається, що схожа позиція зазначена в постанові Верховного Суду від 12 серпня 2020 року у справі № 333/7457/16.
Крім того, адвокат посилається, що, незважаючи на порушення, які, на його думку, наявні та є очевидними, засуджений визнав свою винуватість у повному обсязі, не заперечував фактичних обставин викладених в обвинувальному акті, та щиро розкаявся.
Також захисник зазначив, що апеляційний суд не взяв до уваги наявності в засудженого трьох неповнолітніх дітей і його сімейного стану.
Позиції учасників судового провадження
Захисник та засуджений у судовому засіданні підтримали касаційну скаргу.
Прокурор у судовому засіданні заперечував щодо задоволення касаційної скарги.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку захисника, засудженого, прокурора та перевіривши доводи касаційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, Суд дійшов таких висновків.
Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, правильності установлення фактичних обставин кримінального провадження, а такождостовірності доказів.
Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
За статтею 370 КПКсудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
При цьому ст. 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до позиції, висловленої в постанові Верховного Суду України від 21 січня 2016 року у справі № 5-249кс15, апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією в реалізації права особи на справедливий судовий розгляд, тому в апеляційній процедурі не допускаються будь-які спрощення, а стандарти доказування повинні бути найвищими.
За приписами ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Щодо доводів захисника по епізоду від 27 травня 2022 року
Посилання захисника на те, що не уповноважений орган провів НСРД не відповідає матеріалам кримінального провадження, оскільки згідно з протоколом про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 28 травня 2022 року він був проведений оперуповноваженими підрозділу ЗС № 2 ВКП Чернівецького РУП ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .
Підставою для проведення слідчих (розшукових) дій було доручення від 17 травня 2022 року, яке було адресовано начальнику Чернівецького РУП ГУНП в Чернівецькій області.
Згідно резолюції, на вказаному дорученні, його виконання було покладено саме на ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які і провели відповідні дії.
Посилання в дорученні на інший орган поліції, як слідує з його змісту, є технічною помилкою та не є істотною підставою, яка впливає на законність проведених НСРД.
Твердження захисника щодо свідка ОСОБА_10 . Верховний Суд вважає необґрунтованими, оскільки сторона захисту не наполягала на його допиті, а згідно з відповіддю начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_10 призваний на військову службу й інформація щодо його місця перебування відсутня.
Не заслуговують на увагу доводи захисника про те, що діях засудженого не було користі, оскільки як слідує з встановлених обставин, що не заперечує і засуджений, він збув ОСОБА_8 порошкоподібну речовину жовтого кольору, яка містила особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, ? PVP за 300 грн.
Щодо доводів захисника по епізоду від 24 жовтня 2022 року
Згідно сталої судової практики, зокрема постанови Верховного Суду від 12 серпня 2020 року (справа № 333/7457/16, провадження № 51-3266км19), відповідно до ч. 1 ст. 214 КПК слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з ЄРДР. При цьому здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Згідно з пунктом 4.3.1 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5 (далі - Інструкція), якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується в даному кримінальному провадженні, слідчим або уповноваженим оперативним підрозділом невідкладно складається протокол, що не пізніше 24 годин з моменту виявлення ознак зазначеного кримінального правопорушення надається прокурору, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва.
Так, відповідно доктрини «плодів отруєного дерева» недопустимими є докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок суттєвого порушення прав та свобод людини. Ця доктрина передбачає заборону використання даних, отриманих на підставі або з використанням доказів визнаних недопустимими. Тобто слід надавати оцінку допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно. Європейський Суд з прав людини неодноразово наголошував, що при недопустимості одного доказу в єдиному ланцюжку, суд повинен в подібному випадку вирішити питання про справедливість судового розгляду в цілому (рішення у справі «Хан проти Сполученого Королівства» від 12 травня 2000 року, заява № 35394/97).
Повертаючись до цього конкретного провадження стосовно ОСОБА_7 , суд акцентує на тому, що події були вчинені 24 жовтня 2022 року, а відомості внесено в ЄРДР лише 9 січня 2023 року.
Тому проведені слідчі дії, до внесення відомостей у ЄРДР, отримані в результаті них дані та інші похідні докази, в тому числі і висновок експертизи № СЕ-19/126-22/7714-НЗПРАП, яку було призначено постановою від 25 жовтня 2022 року і закінчено 4 січня 2023 року, тобто до внесення відомостей в ЄРДР по цьому епізоду, є недопустимими доказами.
У зв`язку з цим Суд уважає, що невстановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді за епізодом від 24 жовтня 2022 року і вичерпані можливості для їх отримати.
З огляду на наведене обвинувачення ОСОБА_7 за епізод від 24 жовтня 2022 року за ч. 2 ст. 307 КК підлягає виключенню, як іпосилання на кваліфікуючу ознаку цього злочину - повторність.
Виходячи із конкретних обставин кримінального провадження, з врахуванням зменшення обсягу обвинувачення ОСОБА_7 , даних щодо особи засудженого, який раніше не судимий, одружений, працює, має на утриманні трьох малолітніх дітей, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, зі слів добровільно пройшов лікування від наркозалежності, відшкодував судові витрати по справі, наявність пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих покарання обставин, Верховний Суд вважає, що вказані обставини в сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вказаного правопорушення та дають підстави для призначення покарання із застосуванням приписів ст. 69 КК, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 307 КК, та пом`якшення покарання призначеного апеляційним судом.
За таких обставин судові рішення щодо ОСОБА_7 підлягають зміні.
Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд