ПОСТАНОВА
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (в режимі відеокоференції),
представника потерпілих ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
потерпілого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),
потерпілої ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції),
потерпілої ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції),
потерпілої ОСОБА_11 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 29 березня 2024 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 18 грудня 2024 року щодо
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Суходіл Гусятинського району Тернопільської області, який проживає у АДРЕСА_1 , засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, і
Короткий зміст прийнятих судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 29 березня 2024 року визнано винуватим та засуджено ОСОБА_12 за ч. 5 ст. 191 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 2 роки, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Вирішено інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.
Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 18 грудня 2024 року вирок місцевого суду залишено без змін.
Суди попередніх інстанцій визнали ОСОБА_12 винуватим у тому, що він як директор ПП «Укрбудінвест плюс» шляхом незаконного витрачання грошових коштів довірителів (пайовиків) в загальній сумі 3 853 728,74 грн, наданих для зведення та здачу в експлуатацію об`єкту будівництва у м. Тернополі по вул. Галицькій,7 вчинив розтрату чужого майна, яке було йому ввірене.
Зокрема, ОСОБА_12 використав частину грошових коштів, що згідно висновку будівельно-технічної експертизи від 25 вересня 2012 року становить 3 853 728,74 грн, які надійшли для зведення та здачу в експлуатацію об`єкту будівництва за адресою АДРЕСА_2 на потреби інших осіб, пов`язані із будівництвом ПП «Укрбудінвест плюс» об`єкту нерухомості у АДРЕСА_3 та на прокладання водопроводу до житлових будинків в АДРЕСА_4, позбавивши ПП «Укрбудінвест плюс» за рахунок витрачання грошових коштів в сумі 3 853 728,74 грн матеріальних витрат на вказані роботи. Внаслідок дій ОСОБА_12 , вказаним підприємством не було виконано взятих зобов`язань перед пайовиками ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_10 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_9 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , ОСОБА_50 , ОСОБА_51 та ПМП «Фірма Товари Україна» в особі директора ОСОБА_52 , що виразилось у незавершенні ним як забудовником будівництва житлового будинку за адресою АДРЕСА_2 , та нездачі його в експлуатацію.
Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала, та заперечень на неї
У касаційній скарзі захисник посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати оскаржувані судові рішення, а кримінальне провадження закрити.
На обґрунтування своїх вимог захисник вказує, що:
- місцевий суд розглянув кримінальне провадження незаконним складом суду;
- не було надано належну правову оцінку висновку будівельно-технічної експертизи від 25 вересня 2012 року, оскільки цей висновок складений тією ж датою, що і постанова слідчого про її призначення;
- обвинувальний акт від 18 травня 2015 року не містить формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_12 ;
- причини недобудови будинку були економічними, а не через розтрату коштів засудженим;
- суд апеляційної інстанції не звернув увагу на те, що у судовому порядку потерпілі визнали право власності на замовлені 42 квартири, а щодо ОСОБА_12 було постановлено виправдувальний вирок у 2014 році;
- судами не наведено доказів, які б вказували на корисливий мотив та умисний характер дій ОСОБА_12 ;
- суди не роз`яснили ОСОБА_12 положення ст. 49 КК, оскільки з моменту вчинення ним кримінального правопорушення пройшло понад 15 років.
Прокурор, представник потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_7 подали заперечення на касаційну скаргу захисника, в яких просять залишити без зміни судові рішення, а касаційну скаргу - без задоволення.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні:
- захисник підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити, стверджував про відсутність у діях ОСОБА_12 складу інкримінованого йому злочину;
- прокурор підтримав касаційну скаргу захисника частково, вважав, що минули строки притягнення ОСОБА_12 до кримінальної відповідальності, а тому за відсутності відповідного клопотання його потрібно звільнити від призначеного покарання, а судові рішення змінити;
- потерпілі та їхній представник не підтримали касаційну скаргу та просили відмовити у її задоволенні. Представник потерпілих стверджував, що не погоджується із позицією захисту про можливість застосування положень ст. 49 КК до ОСОБА_12 , однак свою позицію не конкретизував та не пояснив.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не прибули.
Мотиви Суду
Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи і дійшла висновку про таке.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Отже, при розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
У касаційній скарзі захисник ставить під сумнів наявність у діях ОСОБА_12 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК.
Колегія суддів не погоджується з такою позицією захисника.
Ч. 5 ст. 191 КК було вмінено ОСОБА_12 у формі розтрати майна, яке було йому ввірене потерпілими.
За фактичними обставинами розглядуваного провадження ОСОБА_12 використав частину грошових коштів у розмірі 3 853 728,74 грн, які надійшли для зведення та здачу в експлуатацію об`єкту будівництва в АДРЕСА_2 на потреби інших осіб, пов`язані із будівництвом ПП «Укрбудінвест плюс» об`єкту нерухомості у АДРЕСА_3 та на прокладання водопроводу до житлових будинків в АДРЕСА_4, позбавивши ПП «Укрбудінвест плюс» за рахунок витрачання грошових коштів в сумі 3 853 728,74 грн матеріальних витрат на вказані роботи.
Внаслідок дій ОСОБА_12 , вказаним підприємством не було виконано взятих зобов`язань перед пайовиками ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_10 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_9 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , ОСОБА_50 , ОСОБА_51 та ПМП «Фірма Товари Україна» в особі директора ОСОБА_52 , що виразилось у незавершенні ним як забудовником будівництва житлового будинку та нездачі його в експлуатацію.
Зі змісту досліджених місцевим судом договорів про участь у фонді фінансування будівництва об`єкта інвестування вбачається, що грошові кошти довірителі перераховують на банківський рахунок ПП «Укрбудінвест плюс», яке використовує отримані кошти на фінансування будівництва та будівництво об`єкта будівництва - багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення в АДРЕСА_2.
Тобто договори із довірителями чітко визначали умову, згідно з якою перераховані потерпілими кошти мали цільове призначення, а саме - будівництво багатоквартирного будинку. Можливості іншого використання грошових коштів договори не передбачали.
Натомість судами попередніх інстанцій було встановлено факти розтрати коштів потерпілих на інші цілі, зокрема, які стосувалися будівництва інших об`єктів нерухомості.
ОСОБА_12 виконував функції директора ПП «Укрбудінвест плюс» та був підписантом більшості договорів з потерпілими, а тому саме від нього залежало виконання взятих на себе зобов`язань, всупереч яким грошові кошти було витрачено не на умовах, визначених договорами з потерпілими.
Фактично така ж умова містилася у п. 4 договорів з довірителями, згідно з якою повірений не може доручити здійснення управління отриманими від довірителя коштами іншими особам та зобов`язаний здійснювати управління коштами особисто.
Під час судового розгляду місцевий суд дослідив низку доказів, серед яких роздруківки про рух коштів по банківському рахунку ПП «Укрбудінвест плюс», з яких простежувалися багаторазові перерахування коштів з метою, не передбаченою договорами з вкладниками.
Сам засуджений у суді першої інстанції не заперечував того, що могли бути випадки, коли грошові кошти, які були внесені довірителями на будівництво будинку по АДРЕСА_2 , могли використовуватись на будівництво інших об`єктів.
Тобто механізм вчинення інкримінованого діяння засудженим не заперечувався, а тому суди правильно встановили у діях ОСОБА_12 всі ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК.
Економічні причини недобудови багатоквартирного будинку, про які вказує захисник, не спростовують вчинення ОСОБА_12 інкримінованого кримінального правопорушення за ч. 5 ст. 191 КК, яке було вчинено у формі розтрати грошових коштів. Така форма вчиненого злочину не залежала від економічних чинників, оскільки кошти вкладників у внесеному ними розмірі не були використані на будівництво багатоквартирного будинку.
Визнання права власності потерпілих у судовому порядку на 42 квартири, які були предметом укладених договорів про участь у фонді фінансування будівництва об`єкта інвестування, не впливає на кримінально - правову кваліфікацію дій ОСОБА_12 за ч. 5 ст. 191 КК на противагу твердженням захисника.
Аргументи захисника про те, що обвинувальний акт від 18 травня 2015 року не містить формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_12 , не знайшли свого підтвердження за матеріалами касаційної перевірки. Зміст вказаного обвинувального акта повністю відповідає положенням ст. 291 КПК та містить детальний виклад фактичних обставин, сукупність яких з урахуванням зібраної стороною обвинувачення доказової бази дала підстави судам дійти висновку про вчинення ОСОБА_12 інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК.
Доводи захисника про те, що висновок будівельно-технічної експертизи від 25 вересня 2012 року складений тією ж датою, що і постанова слідчого про її призначення, були предметом перевірки апеляційного суду, який вмотивовано їх визнав необґрунтованими та навів докладні мотиви свого рішення у цій частині, з чим погоджується і колегія суддів Верховного Суду.
Твердження захисника про незаконний склад суду в суді першої інстанції колегія суддів відхиляє. Сторона захисту після заміни судді мала можливість поставити під сумнів можливість участі будь кого із суддів у складі колегії, однак про таке не заявляла. Питання про відводи у цьому провадженні теж захистом не ставилося.
Щодо доводів захисника про незастосування до ОСОБА_12 положень ст. 49 КК, то вони є слушними.
Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.
Інкриміноване ОСОБА_12 кримінальне правопорушення за ч. 5 ст. 191 КК є особливо тяжким, а тому у цьому провадженні строк давності притягнення до кримінальної відповідальності становить 15 років.
Як вбачається з досліджених місцевим судом доказів, розтрати коштів було вчинено у різні періоди часу (2007 - 2009 роки). У судових рішеннях суди попередніх інстанцій послалися на роздруківку про рух коштів, дату останнього платежу якої визначено - липень 2009 року.
Тобто на момент перегляду апеляційним судом вироку місцевого суду (18 грудня 2024 року) строк давності притягнення засудженого до кримінальної відповідальності минув, на що суд апеляційної інстанції увагу не звернув.
У засіданні касаційного суду представник потерпілих хоча й не погодився із тим, що минули строки давності притягнення ОСОБА_12 до кримінальної відповідальності, однак свою позицію не мотивував та не зміг вказати з огляду на матеріали розглядуваної справи конкретну дату останнього епізоду розтрати коштів.
У своїх поясненнях прокурор вказував, що останньою датою вчинення розтрати коштів є 01 липня 2009 року, однак у зв`язку з тим, що клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності не заявлено, то вважав, що засудженого потрібно звільнити від призначеного покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК.
Сторона захисту вважає, що у діях ОСОБА_12 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, а тому за наведених обставин Суд вважає застосовною ч. 5 ст. 74 КК, за змістом якої ОСОБА_12 підлягає звільненню від призначеного йому покарання.
Таким чином, за результатами касаційного розгляду касаційним судом встановлено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині незастосування положень ст. 49 КК до ОСОБА_12 у зв`язку з чим судові рішення підлягають зміні, а касаційна скарга захисника - частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 436-438, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд