ПОСТАНОВА Касаційний кримінальний суд ВС у справі № 346/2640/20

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Белелуя Снятинського району Івано-Франківської області, жителя АДРЕСА_1 , на вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 08 березня 2023 року та ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 30 липня 2024 року

Обставини справи

1. Оскарженим вироком ОСОБА_6 засуджено за частиною 1 статті 369 Кримінального кодексу України (далі - КК) до штрафу у розмірі 12 750грн.

2. Суд визнав доведеним, що 26 червня 2020 року в службовому кабінеті № 9 Коломийського відділення поліції, на вул. Довбуша, 19-Б у м. Коломиї засуджений пропонував і надав начальнику сектору реагування патрульної поліції майору поліції ОСОБА_7 неправомірну вигоду в сумі 8 000 грн за невчинення ним дій щодо скерування до суду протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП), складеного стосовно ОСОБА_6 .

3. Ухвалою від 29 травня 2023 року Івано-Франківський апеляційний суд залишив вирок без змін.

4. 11 квітня 2024 року касаційний суд скасував цю ухвалу, зазначивши, що доводи сторони захисту про суперечливість показань свідка ОСОБА_7 та їх неузгодженість з даними щодо хронології події, зафіксованими в протоколі огляду місця події та журналі обліку відділення поліції не були належним чином перевірені апеляційною інстанцією, а також не надано оцінки на предмет допустимості як доказу відеозапису події з нагрудної камери поліцейського.

5. Після нового апеляційного розгляду оскарженою ухвалою апеляційна інстанція залишила вирок без змін.

Вимоги і доводи касаційної скарги

6. Засуджений, посилаючись на пункти 1 та 2 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), просить скасувати оскаржені судові рішення і закрити кримінальне провадження на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 цього Кодексу.

7. Він вважає, що в основу обвинувального вироку покладено недопустимі докази, зокрема:

- відеозапис із нагрудної камери ОСОБА_7 , оскільки він вівся всупереч нормам закону приховано на відеореєстратор технічні характеристики, якого не встановлені, сам прилад або первинний носій інформації не долучені до матеріалів провадження, зйомка перервана з невстановлених причин;

- протокол огляду місця події, оскільки фактично проведено обшук, який здійснюється лише на підставі ухвали слідчого судді та після внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР)

8. Також засуджений стверджує, що був спровокований до надання неправомірної вигоди працівниками поліції, про що свідчать такі факти:

- з ОСОБА_7 він раніше знайомий не був, яку посаду той обіймає, не знав, а приїхав до нього з метою сплати штрафу, оскільки так його скерувала інспектор поліції ОСОБА_8 після складення щодо нього протоколу про адміністративне правопорушення;

- ОСОБА_7 був порушений алгоритм дій, передбачений статтею 24 Закону України «Про запобігання корупції», у разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди;

- відеореєстратор ОСОБА_7 включив саме тоді коли засуджений увійшов в кабінет, тривалий час не вчиняв будь-яких дій щодо припинення злочину, а очікував слідчо- оперативну групу, яка прибула в кабінет без виклику та законних підстав;

-повідомлення про злочин на службу «102» ОСОБА_7 подав після завершення огляду місця події та вилучення грошей;

9. Крім того, засуджений вважає, що у мотивувальній частині вироку суд першої інстанції самовільно змінив текст пред`явленого йому обвинувачення

10. На переконання скаржника, апеляційний суд належно не спростував доводи сторони захисту, тому його ухвала не відповідає вимогам статті 419 КПК.

11. Засуджений повідомив про можливість здійснення касаційного розгляду без участі сторони захисту в порядку письмового провадження.

Позиції учасників касаційного розгляду

12. Прокурор у судовому заперечив проти задоволення касаційних вимог сторони захисту, просив залишити оскаржені судові рішення без зміни.

Оцінка Суду

13. Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі доводи, Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу слід задовольнити.

14. Частиною 2 статті 433 КПК передбачено, що касаційна інстанція переглядає рішення судів попередніх інстанцій у межах касаційної скарги. Згідно з частиною 2 статті 438 КПК при вирішенні питань про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення касаційна інстанція має керуватися статтями 412-414 КПК.

15. Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово зазначав, що досліджуючи питання, чи не був злочин наслідком провокації (пастки) з боку органу розслідування, суди мають дослідити, зокрема, підстави, чому операція була розпочата, у тому числі, чи були об`єктивні підозри щодо причетності обвинуваченого до кримінальної діяльності або його схильності вчинити злочин,[1] ступінь залученості поліції до злочину та характер будь-якого підбурювання або тиску, якому був підданий обвинувачений та інші обставини. Обвинувачений має отримати можливість доводити свою позиції відносно кожного з пунктів, важливих в цьому аспекті.[2]

16. Досліджуючи питання провокації у цьому провадженні, суди попередніх інстанцій мали проаналізувати всі обставини справи з огляду на критерії, які дозволяють відокремити правомірну діяльність з розслідування злочину від провокації, маючи на увазі, що, як правило, жодна із обставин не має вирішального значення, лише оцінивши всі фактичні і юридичні аспекти події в сукупності, суди можуть зробити висновок, чи була поведінка агентів такою, що спонукала особу до дій, які та не вчинила б без їх втручання[3].

17. Підбурювання має місце тоді, коли працівники цих органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а схиляють особу до вчинення злочину, який без такого впливу не був би вчинений. Для встановлення того, чи мало місце з боку правоохоронних органів спонукання особи до вчинення злочину, слід прийняти до уваги, крім іншого, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції попри початкову відмову особи, наполегливі нагадування тощо.

18. Суд відзначає послідовну позицію сторони захисту, що засуджений був спровокований працівниками поліції на передачу хабаря. Захист послався на ряд обставин на підтвердження того, що саме поліцейські ОСОБА_8 та ОСОБА_7 створили ситуацію, яка провокувала засудженого до вчинення злочину, який він не мав наміру вчиняти.

19. Засуджений стверджував, що після освідування в лікарні поліцейська ОСОБА_8 сказала, щоб він прийшов до ОСОБА_7 на 9:00, де зможе сплатити штраф. Під час зустрічі на території відділку поліції ОСОБА_7 запропонував йому прийти до його кабінету. У відділку він також бачив ОСОБА_8 , яка заходила до ОСОБА_7 , після чого його згодом запросили до кабінету.

20. Свідок ОСОБА_9 в суді підтвердила показання засудженого в частині його спілкування з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 . Зокрема вона повідомила, що під час освідування засудженого у лікарні поліцейська ОСОБА_8 сказала їй, що штраф у розмірі 10 200 грн можна буде сплатити у відділі поліції. Зранку свідок разом із засудженим на території відділу поліції зустріли ОСОБА_7 , який підтвердив, що оплату штрафу можна здійснити у приміщенні.

21. Як видно з відеозапису, ОСОБА_7 доручає секретарю покликати до кабінету чоловіка, який чекає в приймальні, що підтверджує показання засудженого про попередню домовленість щодо зустрічі в кабінеті.

22. Також у цьому контексті важливою є поведінка ОСОБА_7 і те враження, яке вона справляла на засудженого. Як свідчать матеріали провадження і показання самого ОСОБА_7 , його обов`язки обмежувалися підготовкою на підставі складених патрульними поліцейськими матеріалів адміністративних справ для передачі до суду, а також внесення відповідних відомостей до бази даних.

23. Суд не знайшов в матеріалах провадження пояснення тому, чому ці обов`язки зумовлювали необхідність контактувати з особами, які обвинувачувалися у вчиненні правопорушення. Сторона обвинувачення також не пояснила, яку мету переслідував ОСОБА_7 , запросивши засудженого до свого кабінету, і які службові задачі він виконував, перебуваючи з ним у кабінеті протягом 20 хвилин.

24. Суд зазначає, що будь-який державний службовець, зокрема, і працівник поліції, зобов`язаний щонайменше утримуватися від поведінки, яка може бути розціненою як готовність вчинити корупційне правопорушення. У даному випадку сам ОСОБА_7 стверджував, пояснюючи необхідність увімкнення прихованого відеозапису, що в нього була підозра, що засуджений запропонує йому хабар, оскільки засуджений робив такі пропозиції працівникам поліції під час оформлення протоколу.

25. Суд зазначає, що показання поліцейських, які складали відповідний протокол, не підтверджують це повідомлення ОСОБА_7 . Але навіть, якщо вважати, що у нього були підстави для підозри, то ця обставина тим більше вимагала від ОСОБА_7 вжити заходів, щоб його поведінка не була витлумачена як пропозиція або готовність отримати хабар. В обставинах цієї справи ніщо не заважало йому відмовити засудженому у зустрічі в кабінеті або негайно припинити таке спілкування. Однак поведінка ОСОБА_7 носила протилежний характер: беззмістовне, не зумовлене будь-якою необхідністю, перебування в кабінеті і вичікувальна позиція ОСОБА_7 з численними паузами у розмові створювали враження готовності отримати пропозицію неправомірної вигоди і, таким чином, провокували засудженого на таку пропозицію.

26. Таким чином, Суд робить висновок, що пропозиція неправомірної вигоди з боку засудженого була спровокована поведінкою працівників міліції. Підготовка ОСОБА_7 прихованого відеозапису свідчить про те, що поведінка була усвідомлено спрямована на провокування такої пропозиції з метою фіксування злочину. Суд не надає великої ваги висловлюванням ОСОБА_7 під час зустрічі, оскільки він усвідомлював, що здійснюється відеозапис і це зумовлювало його поведінку.

27. Таку поведінку ОСОБА_7 . Суд не може розцінити інакше, як провокування злочину з метою його викриття.

28. Відповідно до частини 3 статті 271 КПК отримані внаслідок провокації речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні. Тому Суд вважає надані стороною обвинувачення докази недопустимими на доведення винуватості засудженого. У зв`язку з таким висновком Суд не вважає за необхідне давати детальні відповіді на доводи сторони захисту у цьому відношенні.

29. У той же час Суд звертає увагу на асиметричний підхід законодавця до правил доказування в кримінальному процесі. Правила оцінки доказів мають за мету запобігання неправомірному втручанню держави в права і свободи особи та заохочення доброчесної поведінки правоохоронних органів. Вимога визнати докази, отримані з порушеннями, недопустимими спрямована на те, щоб сторона, що допустила порушення, не могла скористатися його результатами. Використання цих правил на шкоду стороні, яка жодним чином не відповідальна за порушення процесуальних правил, суперечить їх меті.

30. Тому докази, які відповідно до правил допустимості не можуть бути допущені на доведення винуватості, можуть використовуватися для спростування версії сторони обвинувачення. Позбавлення сторони захисту такого права призводить до покладення на неї негативних наслідків недотримання положень кримінального процесуального закону, допущених стороною обвинувачення щодо доказів, які виправдовують особу.[4]

31. Тому Суд вважає допустимим використання наданого стороною захисту відеозапису з нагрудної камери для аналізу доводів сторони захисту щодо провокації.

32. Виходячи з викладеного, Суд вважає, що оскаржені рішення суду мають бути скасовані, а кримінальне провадження закрите на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 КПК.

33. З огляду на наведене Суд не вважає за необхідне розглядати решту доводів касаційної скарги сторони захисту.

Керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд