ПОСТАНОВА Касаційний кримінальний суд ВС у справі № 607/11229/23

За вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 червня 2024 року було засуджено:

ОСОБА_10 - за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

ОСОБА_8 - за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією 1/2 частини всього майна, яке є його власністю; за ч. 3 ст. 307 КК - у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів йому визначено остаточне - у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Вирішено питання щодо речових доказів, процесуальних витрат та заходів забезпечення у кримінальному провадженні.

Суд визнав ОСОБА_10 та ОСОБА_8 винуватими у вчиненні за обставин, детально викладених у вироку, кримінальних правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин.

За змістом вироку ОСОБА_10 замовив у чаті месенджера «Telegram» 16 згортків з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено, - PVP загальною вагою 4,4533 г, котрі придбав і зберігав із метою збуту до вилучення їх працівниками поліції 23 лютого 2023 року близько 16:16 неподалік вул. Лозовецької, 96 у м. Тернополі.

Крім того, він та ОСОБА_8 замовили у вказаному чаті таку психотропну речовину, придбали і зберігали її з метою збуту, а надалі збули шляхом залишення неподалік вул. Лозовецької в м. Тернополі чотирьох закладок із PVP вагою 0,1757 г, 0,1454 г, 0,1899 г, 0,1613 г відповідно, котрі були вилучені працівниками поліції під час огляду місця події 23 лютого 2023 року в період часу 17:12-17:51.

Також ОСОБА_8 за невстановлених обставин із метою збуту придбав і зберігав у квартирі АДРЕСА_3 згортки, в яких містилися пакети з PVP: чотирнадцять - загальною вагою 1,8872 г, шість - загальною вагою 3,5089 г, п`ять - загальною вагою 5,9319 г, чотири - загальною вагою 1,3086 г; три пакети з PVPзагальною вагою 25,3938 г; поліетиленовий пакет із нашаруванням особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено, - 4-ММС загальною вагою 0,55789 г; полімерний контейнер із наркотичним засобом - канабісом вагою 0,281 г, котрі вилучили правоохоронці 23 лютого 2023 року близько 19:05 у житлі під час огляду місця події. Тоді ж було виявлено та вилучено чотири лампи розжарювання, електронні ваги, два пристрої для куріння та двадцять один пакет із нашаруваннями на поверхнях PVP вагою 0,1788 г, 0,0100 г, 0,0108 г, 0,08615 г відповідно.

Окрім цього, замовивши в чаті месенджера «Telegram» пакет із PVP загальною вагою 0,3647 г, ОСОБА_8 придбав і зберігав при собі з метою збуту згадану психотропну речовину до її вилучення 23 лютого 2023 року близько 16:16 працівниками поліції під час огляду місця події неподалік вул. Лозовецької, 96 у м. Тернополі.

Також ОСОБА_8 придбав і зберігав із метою збуту пакети з PVP, котрі надалі збув шляхом установлення закладок неподалік вул. Текстильної в м. Тернополі, фіксуючи місця й указуючи на знімках у мобільному телефоні координати для пересилання за допомогою мобільного додатка «Telegram» покупцю. У такий спосіб засуджений збув п`ятнадцять згортків із PVP вагою 0,5934 г, 1,1191 г, 0,5100 г, 0,1624 г, 1,1868 г, 0,5117 г, 0,6309 г, 0,1395 г, 0,1165 г, 0,1438 г, 0,1737 г, 0,2026 г, 11,7708 г, 7,2817 г, 12,6566 г, котрі 4 та 5 березня 2023 року вилучили працівники поліції неподалік вулиць Текстильної і Миру в м. Тернополі під час оглядів місця події.

Тернопільський апеляційний суд ухвалою від 25 вересня 2024 року змінив вирок стосовно ОСОБА_10 , призначивши йому за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ч. 1 ст. 69 цього Кодексу покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі, за її змістом, захисник ОСОБА_5 просить на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального Кодексу України (далі - КПК) скасувати судові рішення стосовно ОСОБА_8 і згідно з п. 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу закрити кримінальне провадження.

Суть доводів зводиться до того, що в справі було допущено істотні порушення вимог КПК, обвинувачення ОСОБА_8 ґрунтується на недопустимих доказах, котрим суди попередніх інстанцій не дали належної оцінки, унаслідок чого ухвалили несправедливі рішення, які не відповідають ст. 370 цього Кодексу. За твердженням скаржника, процесуальні дії, фактичне затримання засудженого були проведені до внесення відомостей у Єдиний реєстр досудових розслідувань (далі - ЄРДР), із порушенням права на захист, а тому здобуті фактичні дані не підлягали використанню. Водночас захисник заперечує правомірність унесення 23 лютого 2023 року відомостей у ЄРДР. Наголошує на тому, що ОСОБА_8 не повідомили підстав затримання, не роз`яснили права, той знаходився під контролем правоохоронців без правової допомоги, не мав засобів зв`язку, упродовж дев`яти годин попри заяви був залишений без їжі всупереч гарантіям, закріпленим у ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція).Як акцентує скаржник, замість ефективної перевірки з цього питання суд обмежився висновками структурного підрозділу органу національної поліції. Наполягаючи на недодержанні стандартів доведеності винуватості, посилається, серед іншого, на те, що в документах не відображено факту особистого обшуку засудженого, результатівдії і незаконно вилучено мобільний телефон; 23 лютого 2023 року в квартирі проведено не огляд, а обшук за процедурою, не передбаченою КПК. Спираючись на статті15, 41, 42, 77-79, 84, 86, 87, 94, 101, 223, 234, 236, 242, 290 вказаного Кодексу, захисник вважає, що покладені в основу вироку протоколи огляду місця події, спецпакування з мобільним пристроєм, експертні висновки не можуть бути джерелами доказів. Разом із цим автор скарги ставить під сумнів повноваження слідчих, зауважує про неналежне оформлення обвинувального акта й неконкретність висунутого обвинувачення. На переконання сторони захисту, окреслені в касаційній скарзі порушення норм права зумовлюють скасування оспорюваних вироку й ухвали стосовно ОСОБА_8 із закриттям кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_9 порушує питання про скасування на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК ухвали суду апеляційної інстанції і призначення нового розгляду в цьому суді. На думку прокурора, оскаржена ухвала не відповідає статтям 370, 419 вказаного Кодексу, адже під час перегляду вироку суд не додержав приписів статей 2, 404 КПК, ретельно не перевірив доводів сторони захисту про жорстоке поводження працівників поліції,за відсутності процесуального рішення формально послався на висновки Дисциплінарної комісії ГУНП в Тернопільській області. Вважає застосований підхід несумісним із гарантіями в ст. 3 Конвенції, практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) та Верховного Суду.

Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду. Клопотань про його відкладення не надходило.

Позиції учасників судового провадження

У суді касаційної інстанції захисник ОСОБА_5 підтримав свою касаційну скаргу й не заперечував слушності вимог прокурора про скасування ухвали з підстав, наведених у скарзі сторони захисту; захисник ОСОБА_6 у вирішені скарги вказаної сторони покладався на розсуд суду, а скаргу сторони обвинувачення просив відхилити; прокурор вважав, що постановлену стосовно ОСОБА_8 ухвалу суду апеляційної інстанції належить скасувати і призначити новий розгляд у цьому суді, у зв`язку з чим задовольнити частково подані касаційні скарги.

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційних скаргах, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно з положеннями статей 370, 404, 419 КПК ухвала суду апеляційного суду повинна бути законною, обґрунтованою і вмотивованою; під час перегляду оспорюваного вироку необхідно ретельно з використанням передбачених цим Кодексом процесуальних можливостей, у тому числі за необхідності шляхом проведення судового слідства, перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі; при залишенні її без задоволення в ухвалі мають бути зазначені відповідні підстави. Отже, у своєму рішенні апеляційний суд зобов`язаний проаналізувати, зіставити з наявними в справі фактичними даними всі аргументи скаржника і на кожен із них із посиланням на докази та норми права дати вичерпну відповідь.

Як убачається з ухвали апеляційного суду, наведених вимог закону повною мірою не було додержано.

За матеріалами справи, захисник ОСОБА_5 у поданій в інтересах засудженого ОСОБА_8 апеляційній скарзі заперечував законність вироку. Мотивуючи свою позицію і зазначаючи конкретні доводи, посилався, серед іншого, на порушення конвенційних прав останнього та жорстоке поводження працівників поліції із затриманим, що вплинуло на справедливість кримінального провадження. Захисник наголошував на тому, що 23 лютого 2023 року з 12:00 до 21:00 ОСОБА_8 перебував під контролем правоохоронців, які протягом цього часу, незважаючи на прохання затриманого, не давали йому їжі та води; також із застосуванням фізичної сили було вилучено мобільний телефон.

Стаття 3 Конвенції, яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції», проголошує одну з основоположних цінностей демократичного суспільства і, по суті, беззастережно забороняє катування та нелюдське чи таке, що принижує гідність, поводження або покарання.

За позицією ЄСПЛ у справах «Вергельський проти України» (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року) та «Яременко проти України» (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), у ситуаціях, коли особа висуває небезпідставну скаргу на те, що вона була піддана поганому поводженню зі сторони суб`єктів владних повноважень усупереч ст. 3 Конвенції, це положення, якщо його тлумачити в світлі загального обов`язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції, вимагає за своїм змістом, щоб було проведено ефективне офіційне розслідування.

Окреслені положення Конвенції та практика ЄСПЛ, котрі відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», ст. 1 КПК застосовуються при розгляді справ як джерело права, не були враховані апеляційним судом.

Так, у постановленій ухвалі спростування доводів захисника про застосування до ОСОБА_8 незаконних методів, насильства й тиску з боку правоохоронців зводиться до посилання на висновок про протилежне Дисциплінарної комісії ГУНП в Тернопільській області від 26 квітня 2024 року, якою було проведено службове розслідування.

Проте таке вмотивування суду не можна визнати прийнятним, оскільки питання ефективності перевірки залишилося без правової оцінки. Водночас суд не зважив на те, що службове розслідування за інформацією про вчинення поліцейськими неправомірних дій здійснювалось органом національної поліції, при цьому не було допитано ОСОБА_8 , до котрого, за твердженням сторони захисту, застосовувалось насильство, а також незацікавлених очевидців подій, і за результатами перевірки не прийнято відповідного процесуального рішення, як слушно вказує прокурор у касаційній скарзі. Отже, ефективність та повнота проведеної перевірки скарг на жорстоке поводження вочевидь сумнівна, що йде врозріз із практикою ЄСПЛ, звідси, і не виконано приписів ст. 2 КПК.

Крім того, погодившись із установленими місцевим судом фактичними обставинами справи й визнаючи неспроможними аргументи захисника про порушення конвенційних прав ОСОБА_8 23 лютого 2023 року, перебування останнього під контролем правоохоронців тривалий час без їжі та води, апеляційний суд виснував, що з моменту фактичного затримання до оформлення протоколу в порядку ст. 208 КПК минуло лише дві з половиною години (з 17:56 до 20:10). Однак, констатуючи таке суд апеляційної інстанції не зіставив це зі змістом відображених у вироку доказів, визнаними належними, достовірними та допустимими, з яких убачається, що в зазначену дату засуджений через підозру в збуті наркотичних засобів був виявлений працівниками поліції при патрулюванні об 11:37 і потім знаходився під контролем. У контексті окреслених даних доводи сторони захисту теж переконливо не спростовано в ухвалі.

Таким чином, відхиляючи в цій частині подану в інтересах ОСОБА_8 апеляційну скаргу, суд не навів достатніх підстав, з яких її було визнано необґрунтованою.

Допущені під час апеляційного провадження процесуальні порушення в силу ст. 412 КПК є істотними, зумовлюють скасування ухвали стосовно ОСОБА_8 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. У зв`язку з цим інші доводи захисника ОСОБА_5 , які подібні викладеним у його апеляційній скарзі, підлягають перевірці в ході нового апеляційного розгляду справи.

Разом із тим, як видно з матеріалів кримінального провадження, у поданій в інтересах ОСОБА_10 апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 не заперечував доведеності винуватості й попри твердження прокуроране зазначав про застосування незаконних методів, натомість просив пом`якшити засудженому покарання. Заявлену вимогу апеляційний суд задовольнив. Постановлену ухвалу ОСОБА_10 та його захисник не оскаржили в касаційному порядку, останній у суді касаційної інстанції також наполягав на законності рішення стосовного вказаного засудженого. У касаційній скарзі сторони обвинувачення не міститься аргументів, які би свідчили про несправедливість прийнятого рішення. Отже, немає і безспірних підстав для його скасування в частині, яка стосується ОСОБА_10 .

З огляду на викладене подані касаційні скарги необхідно задовольнити частково.

Під час нового розгляду суд апеляційної інстанції має врахувати неведене, ретельно з використанням усіх процесуальних можливостей відповідно до ст. 404 КПК здійснити провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 і за результатами перегляду прийняти справедливе рішення, яке відповідатиме ст. 370 цього Кодексу.

Оскільки ухвала апеляційного суду скасовується і вирок суду першої інстанції є таким, що не набрав законної сили, колегія суддів, керуючись ч. 3 ст. 433 КПК, вважає необхідним обрати ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, колегія суддів