ПОСТАНОВА
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника (відеоконференція) ОСОБА_6 ,
засудженої (відеоконференція) ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженої ОСОБА_7 на вирок Дніпровського апеляційного суду від 05 лютого 2025 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12024046590000096 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки м. Запоріжжя, мешканки АДРЕСА_1 , раніше судимої 02.07.2024 Томаківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 190 КК України до 200 годин громадських робіт, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Томаківський районний суд Дніпропетровської області вироком від 22 жовтня 2024 року визнав ОСОБА_7 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, і призначив їй покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України суд до покарання за цим вироком повністю приєднав невідбуту частину покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 02 липня 2024 року та остаточно визначив ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік і 50 днів.
На підставі ст. 75 КК України суд звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та поклав на неї обов`язки, передбачені ст.76 КК України
Згідно з вироком ОСОБА_7 , будучи засудженою вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 02.07.2024 за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт, особисто ознайомленою з умовами і порядком відбування покарання, графіком виходу на роботу та попередженою про притягнення до кримінальної відповідальності за ухилення від відбування покарання у вигляді громадських робіт, ухилилася від відбування кримінального покарання, що виразилося в свідомій бездіяльності, яка полягала у ігноруванні порядку та умов відбування покарання, невиході на громадські роботи без поважних причин та прямій, особисто неодноразово висловленій відмові виконувати такі роботи, внаслідок чого засуджена ОСОБА_7 у періоди з 26.08.2024 по 30.08.2024, з 02.09.2024 по 30.09.2024, з 01.10.2024 по 08.10.2024 не відпрацювала жодної години громадських робіт.
Дніпровський апеляційний суд 05 лютого 2025 року скасував вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та постановив новий вирок. Призначив ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі положень ст. 71 КК України до призначеного покарання повністю приєднав невідбуту частину покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 02 липня 2024 року та остаточно призначив ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік і 25 днів.
В решті вирок суду першої інстанції апеляційний суд залишив без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджена ОСОБА_7 просить виключити з резолютивної частини вироку Дніпровського апеляційного суду від 05 лютого 2025 року призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України й призначити їй остаточне покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На обґрунтування своїх вимог засуджена зазначає, що ухвалою Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 08 листопада 2024 року, тобто до постановлення вироку Дніпровського апеляційного суду від 05 лютого 2025 року, її було звільнено від покарання, призначеного вироком цього ж суду від 02 липня 2024 року на підставі ч. 2 ст. 74 КК України у зв`язку із ухваленням Закону України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів».
Позиції учасників судового провадження
Захисник, засуджена та прокурор підтримали подану касаційну скаргу.
Іншим учасникам судового провадження були направлені повідомлення про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні нею кримінального правопорушення, правильність кваліфікації її дій за ч. 2 ст. 389 КК України, в поданій касаційній скарзі засудженою не оспорюються.
Доводи, викладені в касаційній скарзі засудженої, про неправильне застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні закону, який не підлягав застосуванню, а саме положень ст. 71 КК України, є слушними.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 , будучи засудженою вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 02.07.2024 за ч. 1 ст. 190 КК України до 200 годин громадських робіт, до повного відбуття цього покарання вчинила нове кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 389 КК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, вчинив нове кримінальне правопорушення суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїй постанові від 06 грудня 2021 року (справа № 243/7758/20, провадження № 51-113кмо21) вказала, що для застосування закріплених у ч. 1 ст. 71 КК України правил призначення покарання за сукупністю вироків законодавець визначає сукупність двох обов`язкових умов, що мають бути встановлені в їх нерозривній єдності:
- перша стосується моменту вчинення нового кримінального правопорушення засудженим - після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання за попереднім вироком;
- друга - наявності невідбутої частини покарання (основного та/або додаткового) за попереднім вироком на момент призначення судом покарання за новим вироком.
Відсутність хоча б однієї з указаних умов виключає можливість застосування положень ч. 1 ст. 71 КК України під час вирішення питання про призначення покарання за новим вироком.
Томаківський районний суд Дніпропетровської області у вироку від 22 жовтня 2024 року призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік і правильно на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання повністю приєднав невідбуту частину покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 02 липня 2024 року, оскільки ОСОБА_7 вчинила нове кримінальне правопорушення до повного відбуття покарання за попереднім вироком й на момент постановлення нового вироку місцевим судом у неї була наявна невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Однак ухвалою Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 08 листопада 2024 року було задоволено подання начальника Нікопольського районного відділу № 3 філії ДУ «Центр пробації» у Дніпропетровській області і постановлено привести вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 02 липня 2024 року у відповідність до Закону України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання інших питань діяльності правоохоронних органів» № 3886-ІХ від 18.07.2024, звільнивши засуджену ОСОБА_7 від призначеного покарання вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 02 липня 2024 року в справі № 195/1033/24 у зв`язку з усуненням законом караності діяння, за яке вона була засуджена.
При цьому Дніпровський апеляційний суд 05 лютого 2025 року, скасовуючи вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 22 жовтня 2024 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України в частині призначеного покарання та постановляючи новий вирок, до призначеного покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік на підставі ч. 1 ст. 71 КК України повністю приєднав невідбуту частину покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 02 липня 2024 року і призначив остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік і 25 днів.
Таким чином, апеляційний суд не врахував, що на момент постановлення нового вироку у ОСОБА_7 була відсутня невідбута частина покарання за попереднім вироком, оскільки ухвалою від 08 листопада 2024 року вона була звільнена від покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 02 липня 2024 року.
Таким чином апеляційний суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки застосував закон, який не підлягав застосуванню, а саме положення ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України, тому вирок Дніпровського апеляційного суду від 05 лютого 2025 року підлягає зміні.
У зв`язку з цим, на думку колегії суддів касаційного суду, касаційна скарга засудженої підлягає задоволенню.
Керуючись положеннями статей 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд