ПОСТАНОВА
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
захисників ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції),
ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
прокурора ОСОБА_7 ,
за заявою ОСОБА_8 про реабілітацію померлого розглянув у відкритому судовому засіданні спільну касаційну скаргу засудженого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_5 на ухвалу Волинського апеляційного суду від 29 січня 2025 року у кримінальному провадженні № 42021030000000006 за обвинуваченням
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бубнів Локачинського району Волинської області та мешканця АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27 - ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Турійського районного суду Волинської області від 20 березня 2024 року ОСОБА_9 визнано винуватими та засуджено до покарання:
- за ч.1 ст. 190 КК - у виді обмеження волі на строк 1 рік;
- за ч. 2 ст. 369-2 КК - у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнено ОСОБА_9 від покарання за ч. 1 ст. 190 КК у зв`язку з закінченням строку давності.
Вирішено питання про стягнення процесуальних витрат і долю речових доказів.
Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_9 , який здійснював індивідуальну адвокатську діяльність, 03 грудня 2020 року уклав з ОСОБА_10 договір про надання правової допомоги у кримінальному провадженні № 12019030050001106 за його обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК.
Того ж дня у м. Нововолинську Волинської області ОСОБА_9 , з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 шляхом обману, повідомив останньому неправдиві відомості про те, що може вплинути на суддю Нововолинського міського суду Волинської області ОСОБА_11 , який є особою уповноваженою на виконання функцій держави та здійснює розгляд кримінального провадження, для ухвалення ним рішення про скасування арешту автомобіля «OPEL ASTRA» н. з. НОМЕР_1 , керуючи яким ОСОБА_10 вчинив дорожньо-транспортну пригоду, та його повернення. При цьому висловив ОСОБА_10 пропозицію здійснити такий вплив за 400 доларів США.
Під час зустрічі 02 лютого 2021 року в своєму офісі на вул. Святого Володимира, 3 у м. Нововолинську ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_10 , що написав клопотання про скасування арешту майна від імені власника автомобіля ОСОБА_12 та переговорив із суддею ОСОБА_11 , який сказав подавати таке клопотання. Після цього ОСОБА_9 сказав ОСОБА_10 , щоб він прийшов до нього в офіс на 10:30 наступного дня (03.02.2021) і мав при собі гроші у вказаній сумі.
03 лютого 2021 року приблизно о 10:20 у приміщенні офісу ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_10 , що спілкувався з суддею ОСОБА_11 і той сказав подавати клопотання. Після цього, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 шляхом обману, не маючи наміру вчиняти вплив на суддю, ОСОБА_9 сказав ОСОБА_10 віддати йому гроші та отримав від останнього 400 доларів США як неправомірну вигоду для себе за здійснення впливу на прийняття суддею Нововолинського міського суду Волинської області ОСОБА_11 рішення про скасування арешту автомобіля «OPEL ASTRA» н. з. НОМЕР_1 та його повернення.
Відразу після цього протиправні дії ОСОБА_9 були припинені працівниками правоохоронних органів.
При перегляді вироку за апеляційними скаргами прокурора, засудженого та захисників ОСОБА_5 і ОСОБА_6 апеляційний суд змінив це рішення та пом`якшив ОСОБА_9 покарання:
- за ч. 1 ст. 190 КК - до штрафу в розмірі 2500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 42 500 грн;
- за ч. 2 ст. 369-2 КК - до штрафу в розмірі 5500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 93 500 грн.
На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнив ОСОБА_9 від покарання за ч. 1 ст. 190 КК у зв`язку з закінченням строку давності.
У решті вирок залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги та викладені в ній узагальнені доводи
У спільній касаційній скарзі засуджений ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_5 ,посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженогопросять скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді.
На обґрунтування своїх вимог зазначають, що апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів у кримінальному провадженні, не обґрунтувавши належним чином причини такої відмови.
Вважають, що відомості про кримінальне правопорушення були внесені до ЄРДР без передбачених законом підстав, оскільки не були перевірені обставини вказані в заяві ОСОБА_10 та рапорті працівника СБУ ОСОБА_13 , що підтверджує позицію сторони захисту про провокацію злочину з боку правоохоронних органів.
Вказують на порушення правил підслідності в кримінальному провадженні, в тому числі при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), оскільки слідчі дії у справі проводились працівниками СБУ, хоча постановою прокурора підслідність кримінального провадження була визначена за органами Національної поліції.
На думку сторони захисту, свідок ОСОБА_10 був незаконно залучений до проведення НСРД, оскільки у матеріалах провадження відсутня його письмова згода на залучення до конфіденційного співробітництва. Звертають увагу на те, що надання ОСОБА_10 власних коштів як предмета хабаря суперечить вимогам Закону України «Про запобігання корупції», і експертизу цих коштів у кримінальному провадженні проведено не було.
Зазначають про незаконність протоколу огляду місця події у матеріалах провадження, оскільки фактично був проведений особистий обшук ОСОБА_9 .
Посилаються на недопустимість протоколу освідування ОСОБА_9 від 03 лютого 2021 року, так як на час винесення постанови про проведення освідування останній не мав статусу підозрюваного
Зауважують на порушенні професійних прав та гарантій адвокатської діяльності ОСОБА_9 , оскільки орган адвокатського самоврядування не був завчасно повідомлений правоохоронними органами про проведення огляду його робочого місця.
Також зазначають, що під час затримання ОСОБА_9 не було роз`яснено його прав.
На думку захисника та засудженого, при перегляді вироку апеляційний суд не дав належної юридичної оцінки доводам апеляційних скарг сторони захисту про неповноту показань свідків викладених у вироку, відмову місцевого суду в допиті свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 і невідповідність висновків суду у вироку фактичним обставинам справи.
Стверджують про провокацію злочину з боку правоохоронних органів, за дорученням яких діяв ОСОБА_10 і підбурював ОСОБА_9 до вчинення злочину, адже саме він був ініціатором надання неправомірної вигоди, надав власні кошти та наполягав на зустрічі з суддею.
Вказують, що суд не навів у вироку достатніх, належних і допустимих доказів, які б підтвердили, що саме ОСОБА_9 пропонував ОСОБА_10 здійснити вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави, для прийняття необхідного рішення.
Звертають увагу на відсутність у справі доказів, які б вказували про наявність у ОСОБА_9 умислу на заволодіння чужим майном шляхом обману.
Вважають суперечною і взаємовиключною кваліфікацію судом дій ОСОБА_9 одночасно за ч. 2 ст. 369-2 та ч. 1 ст. 190 КК.
Також зазначають, що апеляційний суд у своєму рішенні не мотивував чому за вчинені засудженим проступок і нетяжкий злочин застосував до нього максимальний розмір штрафу та не взяв до уваги дані про його особу.
Відтак вважають, що при перегляді вироку апеляційний суд не усунув порушень допущених судом першої інстанції і не дав умотивованих відповідей на всі доводи апеляційних скарг сторони захисту, а тому ухвалене ним рішення не відповідає вимогам статей 370 та 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
Рішення апеляційного суду також було оскаржено в касаційному порядку прокурором, який до початку касаційного розгляду відмовився від поданої касаційної скарги у зв`язку з чим відповідною ухвалою касаційне провадження в цій частині колегією суддів у судовому засіданні було закрито.
У поданій до Верховного Суду заяві дружина засудженого - ОСОБА_8 вказує, що її чоловік помер ІНФОРМАЦІЯ_2 і з метою його реабілітації вона просить розглянути касаційну скаргу в кримінальному провадженні.
Позиція учасників в суді касаційної інстанції
У судовому засіданні захисники підтримали вимоги касаційної скарги.
Прокурор виступив проти задоволення скарги і просив залишити оскаржувану ухвалу без зміни.
Мотиви Суду
Колегія суддів (далі - Суд), заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, дійшла висновку про таке.
Згідно свідоцтва про смерть засуджений ОСОБА_9 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Відповідно до положень п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо помер підозрюваний, обвинувачений, крім випадків, якщо провадження є необхідним для реабілітації померлого.
За правилами ст. 440 КПК суд касаційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Згідно з висновком Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеного в ухвалі від 16 січня 2019 року (справа № 761/33482/16-к, провадження № 51-4744 кмо 18), у разі смерті засудженого відсутні підстави для автоматичного скасування обвинувального вироку чи ухвали суду та закриття кримінального провадження судом касаційної інстанції з посиланням на ст. 440 КПК, оскільки вона відсилає до ст. 284 цього Кодексу, яка, у свою чергу, не містить такої вимоги. Скасування обвинувального вироку чи ухвали суду та закриття кримінального провадження судом касаційної інстанції з підстав, передбачених ст. 440, п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК можливе лише у разі, якщо обвинувачений помер до набрання обвинувальним вироком законної сили.
Оскільки дружина засудженого ОСОБА_9 подала заяву про реабілітацію померлого відсутні підстави для закриття кримінального провадження на підставі ст. 440 КПК.
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Виходячи з положень ч. 1 ст. 412 КПК, істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПК вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Ухвала апеляційного суду - це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, а тому вона має відповідати вимогам ст. 370 КПК.
Згідно з положеннями ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, мають бути зазначені мотиви з яких виходив суд апеляційної інстанції при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Згідно зі статтями 2, 7, 370, 404, 419 КПК при перегляді оспорюваного вироку апеляційний суд, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи було у передбаченому вказаним Кодексом порядку здобуто докази обвинувачення, чи оцінено їх місцевим судом із додержанням правил ст. 94 цього Кодексу і відповідно до тих доказів та чи правильно було застосовано цим судом закон України про кримінальну відповідальність. Тобто, у своєму рішенні апеляційний суд повинен проаналізувати аргументи апеляційної скарги і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на кожен із них вичерпну відповідь.
У цьому провадженні апеляційний суд указаних вимог кримінального процесуального закону не дотримався.
Суд першої інстанції визнав ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 369-2 КК, а саме у пропозиції здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за надання неправомірної вигоди для себе та одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, та ч. 1 ст. 190 КК, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство). Тобто, кваліфікував його дії за цими двома статтями кримінального закону, як ідеальну сукупність злочинів.
Місцевий суд дійшов такого висновку на підставі показань засудженого, свідків, а також письмових доказів: заяви про вчинення кримінального правопорушення, протоколів складених за результатами проведення слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), а саме: протоколів огляду місця події, освідування особи, контролю за вчиненням злочину, аудіо-, відеоконтролю особи, та висновку експерта.
Не погодившись із вироком прокурор, засуджений та його захисники подали апеляційні скарги. Прокурор, оскаржуючи вирок з підстав м`якості призначеного ОСОБА_9 покарання та неправильності визначеного виду покарання просив скасувати його та постановити новий вирок, яким призначити останньому за ч. 1 ст. 190 КК покарання у виді штрафу в розмірі 2500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 42 500 гривень; за ч. 2 ст. 369-2 КК - у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч. 2 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнити ОСОБА_9 від покарання за ч. 1 ст. 190 КК у зв`язку з закінченням строку давності.
Сторона захисту у своїх скаргах заперечувала винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих злочинів і просила апеляційний суд визнати його невинуватим за пред`явленим обвинуваченням та закрити кримінальне провадження.
Апеляційний суд задовольнив вимоги апеляційних скарг сторони захисту та сторони обвинувачення частково, вирок місцевого суду в частині покарання змінив та призначив ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 190 КК покарання у виді штрафу в розмірі 2500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 42 500 грн, за ч. 2 ст. 369-2 КК покарання у виді штрафу в розмірі 5500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 93 500 грн. На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнив ОСОБА_9 від покарання за ч. 1 ст. 190 КК у зв`язку з закінченням строку давності.
Разом із цим, апеляційний суд у своєму рішенні не дав відповіді на доводи апеляційних скарг сторони захисту про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, зокрема щодо неможливості одночасної кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 190 та ч. 2 ст. 369-2 КК, оскільки така кваліфікація є взаємовиключною та суперечливою.
Так, ч. 2 ст. 369-2 КК передбачає відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або пропозицію чи обіцянку здійснити вплив за надання такої вигоди.
За ч. 1 ст. 190 КК кваліфікуються дії, які полягають у заволодінні чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою.
Як шахрайство можуть бути кваліфіковані дії особи і у випадку, коли вона отримує кошти за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування не маючи наміру вчинити такий вплив, а отримані кошти хоче привласнити.
При цьому умисел особи на заволодіння цими коштами шляхом обману без наміру вчиняти вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування має бути доведений у суді належними та допустимими доказами.
У випадку, якщо умисел особи на заволодіння такими коштами не доведений, її дії не можуть бути кваліфіковані як ідеальна сукупність злочинів за частинами 2 або 3 ст. 369-2 КК та відповідними частинами ст. 190 цього Кодексу.
При цьому слід мати на увазі, що вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування може бути здійснений лише до прийняття такого рішення вказаними особами.
Як убачається з вироку, ОСОБА_9 отримав вказані кошти від ОСОБА_10 приблизно о 10:20 03 лютого 2021 року та о 10:30 цього ж дня був затриманий на своєму робочому місці працівниками поліції.
У той же час, підготовлене ОСОБА_9 клопотання про зняття арешту з автомобіля до його затримання судом не вирішувалось і, як убачається з матеріалів провадження, мало бути розглянуто цього ж дня пізніше, а відтак останній мав можливість, за наявності в нього дійсного наміру, вчинити вплив на суддю до розгляду цього клопотання.
При цьому апеляційним судом не було взято до уваги і наявний у матеріалах провадження протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 04.02 2021 року зі змісту якого вбачається, що під час розмови у своєму кабінеті 03.02.2021 ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_10 , що якщо потрібне рішення суддею не буде прийнято, він поверне ці гроші останньому (т. 2 а.с. 237-239).
За таких обставин правильність висновку апеляційного суду в оскаржуваному рішенні про те, що ОСОБА_9 не мав наміру чинити такий вплив і хотів заволодіти вказаними коштами шляхом обману викликає обґрунтований сумнів.
Однак при перегляді вироку апеляційний суд ретельно ці доводи апеляційних скарг сторони захисту не перевірив, умотивованих відповідей на них у своєму рішенні не дав і вказаних суперечностей не усунув, що ставить під сумнів законність цього рішення.
Між тим, з`ясування цих обставин судом апеляційної інстанції може вплинути на юридичну оцінку дій засудженого та правильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
Допущені апеляційним судом порушення перешкодити цьому суду ухвалити у справі законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 412 КПК істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відтак, ухвалу апеляційного суду не можна визнати такою, що відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК.
Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції.
Оскільки допущені порушення можуть бути усунуті лише при новому розгляді справи в суді апеляційної інстанції, колегія суддів вважає необхідним касаційну скаргу сторони захисту задовольнити, оскаржуване судове рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді апеляційному суду необхідно врахувати наведене, ретельно, з використанням наданих процесуальних можливостей, перевірити доводи апеляційних скарг сторони захисту, дати на них умотивовані відповіді та ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд