ПОСТАНОВА Касаційний кримінальний суд ВС у справі № 450/4166/18

Як зазначає прокурор, апеляційний суд дійшов безпідставного висновку про відсутність достатніх і належних доказів винуватості ОСОБА_7 , зокрема щодо заподіяння останнім потерпілому тілесних ушкоджень та використання ним ножа типу «метелик», не врахувавши сукупності доказів, досліджених судом першої інстанції.

Зокрема, прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки: протоколу обшуку від 24 червня 2018 року та відеозапису цієї слідчої дії, у ході якої, серед іншого, виявлено й вилучено розкладний ніж зі слідами РБК, що надалі ідентифікується як ніж типу «метелик»; висновку експерта від 17 вересня 2018 року № 10/772, за результатами дослідження ножа типу «метелик», на якому виявлено кров людини, генетичні ознаки якої збігаються з генетичними зразками букального епітелію ОСОБА_15 ; судово-медичним експертизам від 25 червня 2018 року № 139/2018-мк та від 31 жовтня 2018 року № 200/2018-мк, що підтвердили характер і механізм спричинення тілесних ушкоджень потерпілому та можливість їх утворення від дії, зокрема, ножа типу «метелик».

Наголошує, що апеляційний суд належно не обґрунтував визнання недостатніми доказами протоколів слідчих експериментів, проведених за участю ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , і визнання недопустимими й неналежними результатів негласних слідчих (розшукових) дій. Також прокурор не погоджується з висновком суду щодо неврахування як доказів протоколів слідчих експериментів з підстав проведення зазначених слідчих дій в інший час доби.

Вказує сторона обвинувачення і на порушення принципу безпосередності дослідження доказів, передбаченого ст. 23 КПК, внаслідок того, що суд апеляційної інстанції, ухвалюючи рішення, протилежне рішенню місцевого суду, надав іншу оцінку показанням засуджених ОСОБА_6 і ОСОБА_14 та потерпілих без їх безпосереднього допиту в судовому засіданні.

Також прокурор заперечує висновок апеляційного суду про відсутність причинно-наслідкового зв`язку між діями ОСОБА_7 та смертю потерпілого і про недоведеність спричинення ним тілесних ушкоджень, які перебувають у причинному зв`язку зі смертю потерпілого. На переконання касатора, апеляційний суд неправильно оцінив характер участі обвинуваченого у вчиненні злочину та проігнорував правову позицію Верховного Суду щодо відповідальності співвиконавців умисного вбивства, викладену в постанові від 14 січня 2025 року у справі № 760/7012/17-к.

Крім того, зазначає, що апеляційний суд безпідставно виключив застосування предметів, заздалегідь заготовлених для нанесення тілесних ушкоджень, як кваліфікуючу ознаку за ч. 4 ст. 296 КК, посилаючись на недоведеність використання ОСОБА_7 ножа типу «метелик», не врахувавши при цьому сукупності доказів, що свідчать про підготовку учасників нападу та розподіл між ними заздалегідь заготовлених предметів.

На переконання прокурора, допущені судом апеляційної інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону призвели до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, у тому числі висновків щодо перекваліфікації дій засудженого.

У письмовому запереченні на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_22 , посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів, просить залишити цю скаргу без задоволення.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 , надавши пояснення, підтримала подану стороною обвинувачення касаційну скаргу.

Захисник ОСОБА_10 заперечив проти задоволення касаційної скарги прокурора та просив ухвалу апеляційного суду залишити без зміни. Законний представник ОСОБА_7 - ОСОБА_12 підтримав позицію захисника ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та його законний представник ОСОБА_11 висловили заперечення проти задоволення касаційної скарги прокурора.

Захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_9 заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора та просили ухвалу апеляційного суду залишити без зміни, засуджений ОСОБА_6 підтримав позицію захисників.

Представник потерпілих ОСОБА_13 підтримав касаційну скаргу прокурора.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзіпрокурора, Суд дійшов висновку,що ця скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновку суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 7 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 304 КК, та ОСОБА_14 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 7 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 296 КК, за обставин, установлених і перевірених місцевим судом, правильності кваліфікації їх діяння, а також відповідності призначеного їм покаранняВерховний Суд не перевіряє, оскільки законності й обґрунтованості судового рішення в цій частині прокурор не оскаржує.

Частиною 1 ст. 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку. Вона повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.

Крім того, за змістом статей 404, 409 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. При цьому апеляційний суд наділений повноваженнями за певних обставин повторно досліджувати докази та обставини, встановлені під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.

Згідно зі ст. 417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Водночас у разі встановлення апеляційним судом обставин, передбачених ст. 284 КПК, рішення про скасування обвинувального вироку та закриття кримінального провадження, передбачене ст. 417 КПК, має бути належним чином вмотивоване, а такі висновки суду - підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими в суді апеляційної інстанції.

Проте апеляційний суд, постановляючи рішення про закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 в частині його обвинувачення за пунктами 7, 12 ч. 2 ст. 115 КК та про перекваліфікацію його діянь із ч. 4 на ч. 2 ст. 296 КК, не навів належних і достатніх мотивів для таких висновків та не обґрунтував їх доказами, безпосередньо дослідженими в суді апеляційної інстанції.

З матеріалів справи вбачається, що місцевий суд, установивши фактичні обставини кримінального провадження, дослідивши, проаналізувавши зібрані докази в їх сукупності й надавши їм оцінку, дійшов висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 7 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 296 КК.

Цей висновок суду ґрунтувався на досліджених доказах, зокрема показаннях потерпілих ОСОБА_18 , яка зазначила, що серед нападників на їх поселення упізнала ОСОБА_14 та ОСОБА_7 , і ОСОБА_17 , який підтвердив, що нападниками, які били його з обох сторін, були ОСОБА_7 і ОСОБА_14 , а також письмових доказах, серед яких протокол обшуку від 24 червня 2018 року, відповідно до якого в ході невідкладного обшуку гаража, розташованого в гаражному кооперативі «Бігунок» на вул. Трускавецькій у м. Львові, виявлено і вилучено, зокрема, ніж «метелик» чорного кольору зі слідами РБК; висновок експерта від 25 червня 2019 року № 139/2018-мк, яким встановлено, що ушкодження на задній поверхні грудної клітки та нижній лівій лопатці утворилися від дії гострого плоского колючо-ріжучого знаряддя типу клинка ножа, який мав два леза або одне лезо і тонкий невиражений обух; протоколи пред`явлення речей для впізнання з фототаблицями від 04 жовтня та 12 листопада 2018 року, згідно з якими ОСОБА_21 і ОСОБА_20 впізнали ніж типу «метелик», який бачили в гаражі ІНФОРМАЦІЯ_4 в ОСОБА_7 в руці; висновок експерта від 17 вересня 2018 року № 10/772, відповідно до якого виявлена на ножі типу «метелик» кров збігається з генетичними зразками букального епітелію ОСОБА_15 ; висновок експерта від 31 жовтня 2018 року № 200/2018-мк, яким встановлено, що ушкодження на клаптях шкіри із задньої поверхні лівого стегна, із задньої/зовнішньої поверхні лівого плечового суглоба та з ділянки живота біля пупка могли утворитися від дії будь-якого розкладного ножа чи ножа типу «метелик»; протокол слідчого експерименту від 14 серпня 2018 року за участю ОСОБА_20 , який у ході цієї слідчої дії повідомив, що перед нападом бачив у ОСОБА_7 ніж типу «метелик»; протокол слідчого експерименту від 20 серпня 2018 року за участю ОСОБА_21 , який вказав, що після нападу на табір ОСОБА_7 , перевдягаючись у гаражі, поклав на стіл ніж, на якому була кров, і сказав: «От я різанув»; протоколи про результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дій від 08 жовтня 2018 року № 4937/14/01-2018 та 4947/14/01-2018, у яких зафіксовані розмови ОСОБА_6 , ОСОБА_14 і ОСОБА_23 в камері ІТТ, зокрема щодо обставин вчинення злочину, ножа «метелик» і причетності ОСОБА_7 до спричинення тілесних ушкоджень.

Водночас за результатом судового розгляду суд відхилив доводи захисника про відсутність у ОСОБА_7 ознаки застосування предметів, заздалегідь заготовлених для заподіяння тілесних ушкоджень, зазначивши, що для кваліфікації дій за ч. 4 ст. 296 КК не є обов`язковим особисте застосування кожним учасником групи відповідного предмета. Пославшись на п. 12 постанови Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 року № 10, суд указав, що така кваліфікуюча ознака охоплюється спільним умислом усіх співучасників хуліганства, якщо зброю чи інші спеціально заготовлені предмети використовували окремі учасники групи.

Крім того, суд визнав доведеним, що ОСОБА_7 сам був озброєний ножем типу «метелик» та використовував його під час події. Ці висновки суд обґрунтував показаннями свідків, протоколами слідчих експериментів, протоколами пред`явлення речей для впізнання та іншими дослідженими доказами, які, на переконання суду, спростовують як позицію захисту, так і пояснення обвинуваченого про його нібито обмежену участь у події.

Також суд виключив з обвинувачення кваліфікуючу ознаку, передбачену п. 12 ч. 2 ст. 115 КК, беручи до уваги те, що хоча дії ОСОБА_6 , ОСОБА_14 і ОСОБА_7 свідчили про спільний умисел на позбавлення потерпілого життя та узгоджене вчинення вбивства, однак сторона обвинувачення не надала доказів того, що вони заздалегідь, до початку злочину, домовилися про його спільне вчинення. Суд установив, що умисел на вбивство виник безпосередньо під час нападу на поселення ромів, а будь-які докази попередньої змови на позбавлення життя потерпілого відсутні. За таких обставин суд дійшов висновку про недоведеність ознаки вчинення умисного вбивства за попередньою змовою групою осіб та виключив із кваліфікації дій обвинувачених п. 12 ч. 2 ст. 115 КК.

Не погодившись із вироком місцевого суду, захисник засудженого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_22 , звернувся до апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість, просив скасувати вирок суду і на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК закрити кримінальне провадження за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК у зв`язку з відсутністю в його діянні складу цього злочину.

Водночас просив змінити вирок суду від 16 квітня 2025 року в частині визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК, перекваліфікувавши його дії на ч. 2 ст. 296 КК, та в разі перекваліфікації звільнити засудженого від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 296 КК на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК у зв`язку із закінченням строків давності або закрити кримінальне провадження щодо нього за цією статтею відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК.

У разі якщо суд не встановить підстав для перекваліфікації, захисник просив змінити вирок районного суду в частині призначеного покарання та призначити за ч. 4 ст. 296 КК мінімальне покарання із застосуванням статей 75, 104 КК, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням і встановити іспитовий строк 1 рік.

Також ОСОБА_22 просив повторно дослідити під час апеляційного розгляду докази і документи, а саме: протокол обшуку гаража, вісім протоколів затримання, ухвалу слідчого судді від 02 липня 2018 року про відмову в наданні дозволу на проведення обшуку, заяву ОСОБА_6 від 24 червня 2018 року щодо дозволу на огляд гаража, заяву ОСОБА_24 від 27 червня 2018 року стосовно дозволу на проведення слідчих дій у гаражі, звукозаписи допитів потерпілих ОСОБА_18 та ОСОБА_17 (зокрема, їхні показання під час попередніх розглядів) і свідка ОСОБА_20 .

Апеляційний суд задовольнив частково клопотання захисника, подане в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 404 КПК, та дослідив протокол обшуку від 24 червня 2018 року (слідчу дію проведено в гаражі в гаражному кооперативі «Бігунок» на вул. Трускавецькій у м. Львові), ухвалу слідчого судді Пустомитівського районного суду Львівської області від 02 липня 2018 року, заяви ОСОБА_6 і ОСОБА_24 щодо надання дозволів на проведення слідчих дій, а також вісім протоколів затримання.

Щодо дослідження звукозаписів показань потерпілих ОСОБА_18 та ОСОБА_17 , а також свідка ОСОБА_20 , то суд зазначив, що надасть їм оцінку в нарадчій кімнаті.

За результатами апеляційного розгляду суд закрив кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за пунктами 7, 12 ч. 2 ст. 115 КК на підставі, передбаченій п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК, у зв`язку з тим, що не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості засудженого в суді та вичерпано можливості їх отримання.

Також суд перекваліфікував діяння ОСОБА_7 із ч. 4 на ч. 2 ст. 296 КК, звільнив його від кримінальної відповідальності на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49, ст. 106 КК у зв`язку із закінченням строків давності й закрив кримінальне провадження в цій частині згідно із ч. 2 ст. 284 КПК.

Суд обґрунтував свою позицію тим, що висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 7 ч. 2 ст. 115 КК, не ґрунтується на сукупності належних, допустимих, достовірних і достатніх доказів.

Так, суд апеляційної інстанції зазначив, що місцевий суд не надав належної оцінки висновкам експертів: від 25 червня 2018 року № 133/2018, 139/2018-мк та від 31 жовтня 2018 року № 200/2018-мк, оскільки в них не встановлено ані конкретного знаряддя заподіяння ушкоджень, ані того, з якого боку діяли нападники, ані причинного зв`язку між діями ОСОБА_7 і смертю потерпілого.

Також суд акцентував на тому, що з матеріалів справи та процесуальних документів, а саме протоколу обшуку від 24 червня 2018 року (слідчу дію проведено в гаражі в гаражному кооперативі «Бігунок» на вул. Трускавецькій у м. Львові), і постанов про визнання та приєднання речових доказів, неможливо серед вилучених предметів ідентифікувати ніж типу «метелик». У різних процесуальних документах один і той самий предмет описувався по-різному: ніж метелик чорного кольору, ніж складаний чорного кольору, ніж типу метелик, ніж розкладний. За відсутності сталих ідентифікуючих ознак такого предмета апеляційний суд дійшов висновку, що матеріали провадження не підтверджують, що вилучений під час обшуку ніж є саме тим знаряддям, яким ОСОБА_7 заподіяв потерпілому тілесні ушкодження.

Водночас апеляційний суд не погодився з доводами захисту про недопустимість доказів, одержаних під час огляду та обшуку гаража. Суд виходив із того, що згоду на проведення відповідної слідчої дії надали особи, які фактично користувалися або володіли цим приміщенням, а тому підстав для застосування доктрини «плодів отруйного дерева» не було.

Крім того, апеляційний суд дійшов висновку, що результати негласних слідчих (розшукових) дій не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, оскільки зміст зафіксованих розмов має характер припущень, а згадки про особу на ім`я ОСОБА_25 не дають можливості достовірно підтвердити, що під цим іменем мається на увазі саме ОСОБА_7 .

Також апеляційний суд встановив, що місцевий суд необґрунтовано визнав допустимими доказами протоколи слідчих експериментів, оскільки слідчі дії проводилися у світлу пору доби, тоді як події, за версією обвинувачення, відбувалися вночі.

Крім того, апеляційний суд зазначив, що дані, які містяться в протоколах слідчих експериментів за участю ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , а також протоколах пред`явлення речей для впізнання, є недостатніми доказами, і наголосив, що потерпілі під час неодноразових судових розглядів не вказували на ОСОБА_7 як на особу, яка завдала ОСОБА_15 тілесних ушкоджень, що спричинили його смерть.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку, що не встановлено достатніх, належних та допустимих доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого пунктами 7, 12 ч. 2 ст. 115 КК.

Як зазначив апеляційний суд стосовно кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 296 КК, матеріалами кримінального провадження не встановлено, що ОСОБА_7 давав згоду на застосування іншими особами будь-яких засобів у таборі ромів чи сприяв їм у їх застосуванні. Наявність таких засобів у гаражі напередодні подій, зокрема під час проведення зборів, а також його спільна участь у нападі в групі з іншими обвинуваченими не свідчать про те, що ОСОБА_7 міг усвідомлювати їх подальше застосування іншими особами під час нападу. У зв`язку із цим суд визнав помилковою кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 296 КК та перекваліфікував його діяння на ч. 2 вказаної статті.

Однак наведені висновки апеляційного суду не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.

Принцип безпосередності дослідження показань, речей і документів є однією із загальних засад кримінального провадження. Зміст цього принципу розкрито в ст. 23 КПК, згідно з якою суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (ч. 1 ст. 94 КПК).

Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними в ч. 1 ст. 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості. Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, з огляду на зміст ч. 2 ст. 23 та ст. 86 КПК, спричиняє те, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими та враховані під час постановлення судового рішення судом, крім випадків, передбачених КПК, а отже судове рішення відповідно до ст. 370 КПК не може бути визнано законним і обґрунтованим.

Водночас рішення апеляційного суду про скасування обвинувального вироку та закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284, ст. 417 КПК має містити встановлені судом першої інстанції обставини, аналіз доказів, які суд першої інстанції поклав в основу обвинувального вироку, та відповідну власну оцінку, переоцінку таких доказів у випадку, якщо суд апеляційної інстанції дійде висновку, що суд попередньої інстанції помилково врахував той чи інший доказ як такий, що підтверджує винуватість особи, чи висновки щодо належності й допустимості доказів, які, на думку апеляційного суду, не є такими. Дотримання принципу безпосередності дослідження доказів апеляційним судом у цьому разі є обов`язковим.

Тобто перевірка встановлених обставин, що з огляду на положення ст. 91 КПК підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, має здійснюватися судом апеляційної інстанції шляхом дослідження доказів з дотриманням принципу безпосередності.

Так, апеляційний суд, відхиляючи за результатом розгляду висновки експертів від 25 червня 2018 року № 133/2018, 139/2018-мк і від 31 жовтня 2018 року № 200/2018-мк, протоколи слідчих експериментів, зокрема за участю свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , і протоколи пред`явлення речей для впізнання як неналежні й недопустимі докази, не здійснив їх безпосереднього дослідження в ході апеляційного розгляду, а тому висновки апеляційного суду про їх неналежність і недостатність не ґрунтуються на вимогах статей 23, 94 КПК та суперечать принципу безпосередності дослідження доказів.

Крім того, колегія суддів не погоджується з висновком апеляційного суду про недопустимість протоколів слідчих експериментів лише з тієї підстави, що відповідні слідчі дії були проведені у світлу пору доби, тоді як подія, згідно з установленими місцевим судом обставинами, відбувалася в темну пору доби.

Верховний Суд у своїй практиці неодноразово звертав увагу на те, що сама собою відмінність між умовами проведення слідчого експерименту, за яких відбулася подія, що перевіряється, не є безумовною підставою для визнання результатів такої слідчої дії недопустимими доказами або для їх повного неврахування. У кожному конкретному випадку суд має оцінити, які саме обставини перевірялися під час слідчого експерименту, чи мала відповідна відмінність істотне значення для досягнення мети цієї слідчої дії, а також чи вплинула вона на достовірність отриманих відомостей.

Натомість апеляційний суд, пославшись на те, що слідчі експерименти проводилися у світлу пору доби, не з`ясував, які саме обставини перевірялися під час кожного з них, чи була пора доби істотною для перевірки відповідних показань, не навів мотивів, чому така відмінність унеможливлювала використання отриманих відомостей під час оцінки доказів у їх сукупності.

Зазначивши, що дані протоколів пред`явлення речей для впізнання є недостатніми доказами, суд апеляційної інстанції не розкрив, які саме процесуальні недоліки цих слідчих дій вплинули на допустимість або достовірність отриманих відомостей, не проаналізував змісту відповідних протоколів, не зіставив відомостей, зафіксованих у них, зокрема з даними, отриманими за результатами проведення слідчих експериментів за участю ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , а також не пояснив, чому ці відомості в сукупності з іншими доказами не мають доказового значення.

Також передчасним є висновок суду апеляційної інстанції про те, що протоколи НСРД містять лише припущення, а не фактичні дані, які можуть мати доказове значення у кримінальному провадженні. Зазначені протоколи фіксують конкретні висловлювання осіб, які, за версією сторони обвинувачення, були обізнані з обставинами події, зроблені ними у приватному спілкуванні після нападу в умовах перебування в ІТТ. Ці висловлювання стосувалися обставин нападу, використання ножа типу «метелик», а також особи на ім`я ОСОБА_25 , яку суд першої інстанції пов`язував із ОСОБА_7 у контексті інших досліджених доказів.

За таких обставин апеляційний суд мав не обмежуватися загальним твердженням, що зафіксовані у протоколах розмови містять лише припущення, а з`ясувати зміст відповідних висловлювань, їхній зв`язок з іншими доказами та оцінити ці відомості за критеріями належності, допустимості, достовірності й достатності в сукупності з іншими доказами, наявними у кримінальному провадженні.

Водночас колегія суддів не може погодитися з твердженням апеляційного суду про неможливість ідентифікації ножа типу «метелик» як знаряддя, яким було завдано тілесних ушкоджень потерпілому.

Апеляційний суд мотивував своє рішення тим, що в процесуальних документах відсутня чітка ідентифікація знаряддя, а експерти не встановили факту заподіяння ран потерпілому саме ножем типу «метелик», що, на переконання цього суду, виключає доведеність застосування ОСОБА_7 зазначеного предмета.

Однак той факт, що в різних процесуальних документах інкримінований ОСОБА_7 ніж описано як ніж метелик чорного кольору, складний ніж, ніж типу метелик або розкладний ніж, може свідчити про певні недоліки фіксації його індивідуальних ознак, проте не спростовує автоматично факту існування відповідного ножа, його вилучення у ході розслідування цього кримінального провадження та можливого зв`язку з подією.

Таким чином, на думку колегії суддів, недоведеність застосування ОСОБА_7 ножа типу «метелик» не могла бути обґрунтована лише недоліками індивідуалізації вилученого предмета і відсутністю категоричного експертного висновку щодо конкретного знаряддя заподіяння тілесних ушкоджень без повної оцінки всієї сукупності доказів та їх взаємозв`язку.

Зважаючи на наведене, а також на те, що суд апеляційної інстанції безпосередньо не дослідив доказів і не надав їм повної оцінки в сукупності та взаємозв`язку, колегія суддів уважає передчасним ухвалене ним рішення в частині закриття кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за пунктами 7, 12 ч. 2 ст. 115 КК та перекваліфікації його дій із ч. 4 на ч. 2 ст. 296 КК.

Беручи до уваги визначені у ст. 433 КПК особливості касаційного розгляду, за якими суд касаційної інстанції не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, Верховний Суд позбавлений можливості самостійно усунути вказані порушення. Тому наведені обставини має перевірити саме суд апеляційної інстанції, який є судом факту.

Отже, ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою, оскільки її постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що могло призвести до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування такого рішення з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого апеляційному суду необхідно врахувати зазначене в цій постанові, оцінити докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку і за наявності для цього підстав перевірити обставини кримінального провадження шляхом повторного дослідження наданих стороною обвинувачення доказів й ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, яке відповідатиме вимогам матеріального і кримінального процесуального закону.

Ураховуючи наявність указаних вище порушень і зважаючи на недопустимість вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення та переваги одних доказів над іншими, колегія суддів дійшла висновку, що цю скаргу прокурора необхідно частково задовольнити, а ухвалу апеляційного суду стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_14 та ОСОБА_6 , яким інкриміновано вчинення групою осіб, зокрема кримінальних правопорушень, передбачених п. 7 ч. 2 ст. 115 КК і ч. 4 ст. 296 КК - скасувати.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до положень ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи протягом розумного строку незалежним і безстороннім судом, установленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Отже, під час нового апеляційного перегляду суду необхідно вжити заходів, передбачених кримінальним процесуальним законом для своєчасного розгляду цього кримінального провадження, яке було розпочате у 2018 році.

За правилами ч. 3 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої чи апеляційної інстанції.

Ураховуючи, що ОСОБА_6 і ОСОБА_14 обвинувачуються у вчиненні особливо тяжкого злочину, з метою запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК, зокрема їх переховуванню від суду з огляду на вид і розмір покарання, що може бути призначене, колегія суддів вважає за необхідне обрати їм запобіжні заходи у виді тримання під вартою на строк 60 днів.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд