ПОСТАНОВА Касаційний кримінальний суд ВС у справі № 561/2/17

За вироком Зарічненського районного суду Рівненської області від

31 грудня 2024 року визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення:

- ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 369 КК України;

- ОСОБА_9 і ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368 КК України.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 обвинувачувалися у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень за таких обставин.

У не встановлений досудовим розслідуванням період часу начальник відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » ІНФОРМАЦІЯ_5 ОСОБА_9 та старший оперативний уповноважений Дубровицького МРВ ІНФОРМАЦІЯ_6

ОСОБА_8 , будучи службовими особами, діючи за попередньою змовою групою осіб, налагодили механізм систематичного одержання від місцевих мешканців Зарічненського району Рівненської області неправомірної вигоди за невжиття, у межах своєї компетенції, передбачених законом заходів до викриття та припинення їх незаконної діяльності, пов`язаної з видобутком бурштину - сирцю у прикордонній смузі з Республікою Білорусь на території Зарічненського району Рівненської області, а також повідомлення осіб, які займаються такою протиправною діяльністю, про заплановані заходи правоохоронних органів області, спрямовані на її викриття, документування та припинення.

З метою отримання можливості здійснення безперешкодного незаконного видобутку бурштину-сирцю на території Зарічненського району Рівненської області у прикордонній смузі з Республікою Білорусь, а саме в лісі, на відстані від 300 до 500 м від житлового будинку, що на хуторі між селами Серники та Олександрове вказаного району області, а також можливості бути своєчасно оповіщеним про вжиття правоохоронними органами області заходів до викриття його протиправної діяльності, 18 березня 2016 року в період із 16:56 по 17:15 ОСОБА_11 (особа зі зміненими анкетними даними) поблизу зупинки громадського транспорту в с. Вичівка Зарічненського району Рівненської області на автомобільній дорозі сполученням «Сарни - Зарічне» передав жителю с. Серники Зарічненського району Рівненської області ОСОБА_7 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 4 400 грн, із яких останній 4 000 грн передав ОСОБА_10 , діючи з ним за попередньою змовою групою осіб, а 400 грн залишив собі як плату за проживання ОСОБА_11 у будинку неподалік місця здійснення останнім незаконного видобутку бурштину-сирцю.

Далі ОСОБА_10 у період із 18 по 22 березня 2016 року частину отриманих грошових коштів передав ОСОБА_9 , а частину залишив собі. Своєю чергою ОСОБА_9 протягом проміжку часу з 18 по 22 березня 2016 року, одержавши від ОСОБА_10 грошові кошти як неправомірну вигоду, частину залишив собі, а частину передав ОСОБА_8

22 березня 2016 року під час обшуків співробітники правоохоронних органів виявили і вилучили:

- за місцем проживання ОСОБА_12 на АДРЕСА_4 -100 грн з отриманих від ОСОБА_7 грошей двома купюрами номіналом по 50 грн;

- під час огляду автомобіля марки «Мітсубісі Ланцер», державний номерний знак НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_9 , - дві купюри номіналом 50 грн;

- за місцем роботи ОСОБА_8 на вул. Лесі Українки, 14 у смт Зарічне - 400 грн вісьмома купюрами номіналом по 50 грн кожна, отримані ним як неправомірна вигода від ОСОБА_11 через ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 ;

- за місцем проживання ОСОБА_8 на АДРЕСА_3 - 200 грн чотири купюрами номіналом по 50 грн кожна, отримані ним як неправомірна вигода від ОСОБА_11 через ОСОБА_7 , ОСОБА_10 і ОСОБА_9 .

Указані грошові кошти ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , за версією обвинувачення, отримали як неправомірну вигоду за надання ОСОБА_11 дозволу здійснювати незаконний видобуток бурштину-сирцю, невжиття заходів із припинення його незаконної діяльності та повідомлення ОСОБА_11 про будь-які заходи правоохоронних органів області, спрямовані на викриття, документування та припинення такої протиправної діяльності, та, як наслідок, уникнення

ОСОБА_11 відповідальності за вчинений злочин.

Дії ОСОБА_7 та ОСОБА_10 орган досудового розслідування кваліфікував за ч. 3 ст. 369 КК України як такі, що виразилися в наданні неправомірної вигоди службовій особі за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади, вчиненому за попередньою змовою групою осіб;

дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 кваліфіковано за ч. 3 ст. 368 КК України як такі, що виразилися в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

Варто зазначити, що Зарічненський районний суд Рівненської області ухвалою від

13 травня 2024 року зупинив судове провадження стосовно ОСОБА_10 до звільнення останнього з військової служби.

Волинський апеляційний суд ухвалою від 24 жовтня 2025 року вирок районного суду залишив без змін.

Не погоджуючись із рішенням апеляційного суду, прокурор подав касаційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуване судові рішення і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду в порядку касаційного розгляду має відповісти на доводи щодо наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які призвели до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у результаті виправдання осіб в цьому кримінальному провадженні.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати оскаржуване судове рішення і призначити новий розгляд матеріалів кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор стверджує, що апеляційний суд неповно з`ясував обставини, які мають значення для кримінального провадження, оскільки в матеріалах кримінального провадження наявна достатня сукупність доказів вини ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у вчиненні ними інкримінованих кримінальних правопорушень.

Також прокурор з наведенням обґрунтування не погоджується з висновками апеляційного суду про те, що:

- суддя ОСОБА_13 всупереч вимогам статей 75, 76 КПК України прийняв до розгляду це кримінальне провадження після скасування судом касаційної інстанції виправдувального вироку від 23 вересня 2021 року, незважаючи на те, що вказана справа в період 2017-2018 роки розглядалася в суді першої інстанції під його головуванням;

- протокол огляду належного ОСОБА_9 автомобіля від 22 березня 2016 року є недопустимим доказом, оскільки фактично проведено не огляд місця події, а невідкладний обшук без ухвали слідчого судді.

До того ж стверджує, що апеляційний суд безпідставно відмовив стороні обвинувачення в повторному допиті свідка ОСОБА_14 , який міг компенсувати втрачений із матеріалів кримінального провадження протокол негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) від 04 квітня 2016 року

№ 9/15-150, де зафіксовано факт і обставини передачі неправомірної вигоди цим свідком ОСОБА_7 , що обмежило сторону обвинувачення у доступі до правосуддя.

При цьому прокурор звертає увагу на вимоги ч. 6 ст. 368 КПК України, відповідно до якої апеляційний суд не врахував постанов Верховного Суду від 15 лютого

2018 року (справа № 357/14462/14-к), 19 червня 2018 року (справа

№ 658/3531/15-к), від 27 вересня 2018 року (справа № 164/1135/16-к, від

08 листопада 2018 року (справа № 446/394/15-к).

Поряд із цим прокурор заперечує правильність висновків апеляційного суду стосовно того, що:

- грошові кошти, використані під час НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі імітування злочину з використанням заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів - грошових купюр не можуть бути доказом у цьому кримінальному провадженні внаслідок їх недопустимості, оскільки були видані ще до внесення відомостей до ЄРДР;

- ряд протоколів, складених за результатами проведення НСРД у цьому кримінальному провадженні, є недопустимими доказами, оскільки в матеріалах справи відсутні письмові доручення слідчого чи прокурора на проведення НСРД, які передбачено ч. 1 ст. 41 КПК України;

- недопустимим доказом є протоколи проведеного обшуку службового кабінету та за місцем проживання ОСОБА_8 від 22 березня 2016 року з підстав того, що протокол, складений за результатом проведення обшуку за місцем його проживання він не підписував, хоча записаний учасником цієї слідчої дії, що свідчить про обмеження прав ОСОБА_8 , як власника житла, у якому проводився обшук, а також цю слідчу дію проведено без участі захисника, оскільки ОСОБА_8 був затриманий у порядку ст. 208 КПК України;

- протокол проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину від 15 квітня

2016 року є неналежним доказом у зв`язку з тим, що зі змісту вказаного протоколу не прослідковується ні способу передачі грошових коштів ні самого факту передачі коштів, ні механізму передачі коштів неправомірної вигоди від ОСОБА_7 будь-яким особам;

- мала місце провокація ОСОБА_7 з боку легендованої особи ОСОБА_11 ( ОСОБА_14 ), котрий за підтримки правоохоронних органів впливав на ОСОБА_7 шляхом призначення зустрічей і телефонних розмов, спонукав останнього на протиправні дії, щодо отримання грошових коштів.

Також стверджує, що апеляційний перегляд кримінального провадження відбувся формально, усупереч вимогам ст. 419 КПК України, апеляційний суд, залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення, не навів в ухвалі підстав, з яких визнав її необґрунтованою, та докладних мотивів прийнятого рішення.

Позиції інших учасників судового провадження

Учасники судового провадження не подавали заперечень на касаційну скаргу прокурора.

У судовому засіданні прокурор підтримав подану касаційну скаргу, а виправдані і захисник заперечили щодо її задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно з вимогами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як визначено ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

За правилами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Стосовно обґрунтованості висновків апеляційного суду

Щодо доводів про те, що суддя ОСОБА_13 всупереч вимогам статей 75, 76 КПК України прийняв до розгляду це кримінальне провадження після скасування судом касаційної інстанції виправдувального вироку від 23 вересня 2021 року, незважаючи на те, що вказана справа в період 2017-2018 роки розглядалася в суді першої інстанції під його головуванням, колегія суддів вважає за доцільне зазначити такі мотиви.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, предметом перевірки апеляційного суду були згадані доводи прокурора. Під час апеляційної процедури суд установив те, що обставини, які перешкоджали би повторній участі судді ОСОБА_13 в розгляді цього кримінального провадження ретельно досліджувались районним судом під час розгляду заяви судді ОСОБА_13 про самовідвід від 02 січня 2024 року.

Зарічненський районний суд Рівненської області ухвалою суду від 12 січня

2024 року відмовив у задоволенні заяви судді ОСОБА_13 про самовідвід у цьому кримінальному провадженні (т. 9, а. п. 59, 60).

Водночас у вказаному рішенні суду було зазначено про те, що:

Суддя ОСОБА_13 , беручи участь у цьому кримінальному провадженні, рішення по суті не ухвалював, що є обставиною, яка допускає повторну участь судді у новому розгляді кримінального провадження після скасування вироку, ухваленого суддею ОСОБА_15 .

Участь судді у кримінальному провадженні без прийняття остаточного рішення з причин припинення повноважень не є тією підставою, що забороняє судді, який не ухвалював відповідного рішення у справі, повторно брати участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.

Крім того, у ході розгляду кримінального провадження під головуванням судді ОСОБА_13 відводи не заявлялися, що свідчить про те, що ні у сторін кримінального провадження, ні у стороннього спостерігача не виникало сумнівів у неупередженості та об`єктивності судді ОСОБА_13 .

Тож суд не встановив обставин, які забороняють судді ОСОБА_13 повторно брати участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.

Підстав дійти іншого висновку в суду апеляційної інстанції не було, не вбачає їх і колегія суддів.

Тому доводи прокурора в цій частині є необґрунтованими.

Стосовно доводів касаційної скарги прокурора про безпідставність висновку апеляційного суду про те, що протокол огляду належного ОСОБА_9 автомобіля від 22 березня 2016 року є недопустимим доказом, оскільки фактично проведено не огляд місця події, а невідкладний обшук без ухвали слідчого судді, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до вимог ст. 13 КПК України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

За статтею 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Відповідно до ч. 2 ст. 234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Згідно з ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 цієї статті.

Тобто законодавцем, крім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє.

Зі свого боку колегія суддів зазначає, що обшук - це слідча дія, що полягає в примусовому обстеженні приміщень, споруд, ділянок місцевості та інших об`єктів, які перебувають у віданні певних осіб з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, здобутого в результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду за наявності ймовірних даних про те, що розшукуване приховане в певному місці чи в певної особи.

У той же час огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину. Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчо-оперативних дій, а також джерелом отримання доказів. За змістом статей 214, 223, 237 КПК України огляд є слідчою дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР, що здійснюється негайно після огляду. Підставою для проведення огляду місця події є інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі.

Повертаючись до матеріалів цього кримінального провадження, варто зазначити, що апеляційний суд погодився з висновком районного суду про те, що протокол огляду належного ОСОБА_9 автомобіля від 22 березня 2016 року (т. 6, а. п. 5-11) є недопустимим доказом, оскільки фактично проведено не огляд місця події, а невідкладний обшук без ухвали слідчого судді.

Цей суд дослідив згаданий протокол та встановив, що під час його проведення працівники правоохоронного органу не обмежувалися поверхневим оглядом та безпосереднім виявленням доказів на місці події, а здійснювали активне відшукання речей і документів, зокрема відкривали автомобіль, перебували всередині нього, відкривали місця, які не проглядаються без усунення перешкод, Тож фактично вказані дії є не оглядом, а обшуком. При цьому суд констатував, що цей обшук проводився без отримання попереднього дозволу слідчого судді.

У свою чергу, колегія суддів звертає увагу на те, що на неприпустимості проведення обшуку під виглядом огляду місця події, без дотримання відповідних процесуальних гарантій захисту прав та інтересів особи, неодноразово наголошував Верховний Суд (постанови, ухвалені у провадженнях

№ 51-1840км20, 51-6087км19, 51-1314км20, 51-4830км25).

Необхідно зазначити, що із протоколу цієї слідчої дії убачається, що ОСОБА_9 надавав згоду на проведення саме огляду автомобіля, а далі цей огляд був легалізований 24 березня 2016 року слідчим суддею Рівненського міського суду (т. 6, а. п. 4).

Тобто з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку транспортного засобу сторона обвинувачення до слідчого судді не зверталася.

При цьому наявність згоди ОСОБА_9 на огляд транспортного засобу не свідчить про добровільну згоду на проведення його обшуку.

За наведених обставин колегія суддів погоджується з висновками про те, що

22 березня 2016 року фактично здійснювався обшук транспортного засобу

ОСОБА_9 без ухвали слідчого судді.

Отже, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про недопустимість як доказу протоколу огляду належного ОСОБА_9 автомобіля марки «Мітсубісі Лансер», реєстраційний номер НОМЕР_1 (т. 6, а. п. 5-11), а доводи прокурора про протилежне є безпідставними та такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Також колегія суддів відхиляє як необґрунтовані доводи про те, що апеляційний суд безпідставно відмовив стороні обвинувачення в повторному допиті свідка ОСОБА_14 , який міг компенсувати втрачений із матеріалів кримінального провадження протокол НСРД від 04 квітня 2016 року № 9/15-150, де зафіксовано факт і обставини передачі неправомірної вигоди цим свідком ОСОБА_7 , що обмежило сторону обвинувачення у доступі до правосуддя.

Так, колегія суддів зазначає, що обсяг доказів, які необхідно дослідити під час судового розгляду пред`явленого обвинувачення, залежить від предмета доказування і конкретних обставин справи. Суд не зобов`язаний задовольняти кожне клопотання сторони про дослідження доказів, однак у разі відмови за аргументованим клопотанням сторони провести таке дослідження має зазначити, чому він вважає непереконливим обґрунтування необхідності дослідження певного доказу, беручи до уваги, зокрема, чи є обставини, про дослідження яких ставиться питання, дотичними до подій, що є предметом доказування у справі, чи досліджені під час судового розгляду ці обставини за допомогою інших доказів та інших обставин провадження.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, у судовому засіданні

17 грудня 2024 року, як про це у своєму рішенні зазначає апеляційний суд, свідок ОСОБА_14 , який конфіденційно співпрацював зі слідством з псевдонімом ОСОБА_11 , відмовився від дачі показань на підставі ст. 63 Конституції України.

Із цих підстав апеляційний суд обґрунтовано відмовив у допиті заявленого стороною обвинувачення свідка.

До того ж є надуманими посилання прокурора на вимоги ч. 6 ст. 368 КПК України, відповідно до якої апеляційний суд не врахував постанови Верховного Суду від 15 лютого 2018 року (справа № 357/14462/14-к), 19 червня 2018 року (справа № 658/3531/15-к), від 27 вересня 2018 року (справа № 164/1135/16-к, від 08 листопада 2018 року (справа № 446/394/15-к), оскільки фактичні обставини та правові механізми, застосовані у цьому провадженні та у зазначених вище рішеннях Верховного Суду, не є подібними.

Про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що могли призвести до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у результаті виправдання осіб у цьому кримінальному провадженні

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положеннями ст. 94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства та з урахуванням особливостей, передбачених статтями 404, 405 КПК України.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України.

Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Крім того, ухвала апеляційного суду за своїм змістом має відповідати вимогам ст. 419 КПК України.

Згідно зі ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційній скарзі, та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій, з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.

Тобто суд апеляційної інстанції повинен перевірити і проаналізувати доводи, наведені в апеляційній скарзі, зіставити їх з наявними у кримінальному провадженні матеріалами та дати на них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. Формальний апеляційний перегляд є несумісним із закріпленими у статтях 2, 7 КПК України завданнями та загальними засадами кримінального провадження.

Суд апеляційної інстанції наведених вимог закону не дотримався, залишаючи апеляційну скаргу сторони обвинувачення без задоволення, належним чином не перевірив усіх доводів, відповідей на них не дав, не провів ретельного аналізу й оцінки обставин, на які посилався апелянт, що є неприпустимим з огляду на вимоги ст. 419 КПК України.

Рішення суду апеляційної інстанції, що не містить вмотивованих висновків на доводи апеляційної скарги з питань про доведеність або недоведеність обвинувачення, кваліфікацію злочину, про вид і розмір покарання, не відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства.

Що стосується матеріалів цього кримінального провадження, то з них видно, що, не погодившись із вироком районного суду, яким ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 369 КК України, а ОСОБА_9 , ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368 КК України визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, прокурор подав апеляційну скаргу, у якій вказував на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до безпідставного виправдання зазначених осіб.

Беручи до уваги той факт, що апеляційний суд є останньою інстанцією, яка наділена законодавцем повноваженнями встановлювати фактичні обставини справи, суду апеляційної інстанції необхідно здійснювати ретельну перевірку правильності встановлення обставин кримінального провадження за результатами оцінки судом першої інстанції доказів, наданих як стороною обвинувачення, так і стороною захисту.

Втім суд апеляційної інстанції неповно з`ясував обставини, які мають значення для кримінального провадження, та залишив поза увагою доводи прокурора.

Щодо доводів прокурора про безпідставність висновків апеляційного суду про те, що грошові кошти, використанні під час НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі імітування злочину з використанням заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів - грошових купюр не можуть бути доказом у цьому кримінальному провадженні унаслідок їх недопустимості, оскільки вони видавались ще до внесення відомостей до ЄРДР, колегія суддів наводить такі мотиви.

У матеріалах кримінального провадження міститься постанова прокурора про проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину від 15 березня 2016 року

№ 15/1-281т, з якої вбачається, що прокурор ОСОБА_16 санкціонував НСРД

- контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину з використанням заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів - грошових коштів в сумі 50 000 грн із використанням особи, залученої до конфіденційного співробітництва зі стороною обвинувачення, - ОСОБА_11 , якому вирішено вручити вказані кошти з метою здобуття доказів одержання обвинуваченими неправомірної вигоди. Проведення цієї НСРД доручено співробітникам оперативного підрозділу УВБ УСБ України (т. 2, а. п. 94-96).

Також наявний протокол огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр від 18 березня 2016 року (т. 2, а. п. 76-93), з якого, зокрема, вбачається, що огляд розпочато о 12:55 консультант-експерт (з оперативних питань) представництва ВБ у Рівненській області Управління ВБ СБ України підполковник ОСОБА_17 в приміщенні гуртожитку за адресою: АДРЕСА_5, на виконання постанови від 15 березня 2016 року № 15/1-281т та доручення прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Рівненської області радника юстиції ОСОБА_16 на проведення слідчих (розшукових) дій, а саме проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування його обстановки, у межах кримінального провадження № 42016180000000015, розпочатого 25 січня

2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, і здійснив огляд заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр у присутності понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 і за участю ОСОБА_11 .

Оглядом встановлено грошові кошти у сумі 4400 грн номіналом: по 200 грн у кількості 2 штук; по 100 грн у кількості 10 штук, по 50 грн у кількості 60 штук. Під час огляду на копіювальному апараті виготовлено 15 аркушів ксерокопій всіх купюр, засвідчених підписами понятих, які додано до протоколу огляду.

Ці грошові кошти вручено ОСОБА_11 для надання ОСОБА_7 та подальшої передачі ОСОБА_9 та ОСОБА_8 як неправомірної вигоди за вирішення питання щодо безперешкодного незаконного видобування бурштину у прикордонній смузі Заріченського району Рівненської області. Огляд закінчено о 13:30. Грошові кошти у сумі 4400 грн отримав ОСОБА_11 , що підтвердив своїм підписом у протоколі.

Також, за інформацією щодо залучення коштів, наданою начальником фінансово-економічного управління Служби безпеки України ОСОБА_20 , кошти на проведення НСРД від 15 березня 2016 року видано через касу фінансово- економічного управління СБ України готівкою в сумі 100 000 грн, що підтверджується видатковим касовим ордером від 25 серпня 2015 року № 7887 (т. 4, а. п. 194, 195).

У свою чергу за видатковим касовим ордером від 25 серпня 2015 року № 7887 підзвітна особа Управління отримала бюджетні кошти в сумі 100 000 грн за статтею «Особливі витрати».

Далі було прийнято рішення про використання їх на проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за

№ 42016180000000015 від 25 січня 2016 року.

До того ж зі згаданої вище інформації щодо залучення коштів, наданої начальником фінансово-економічного управління Служби безпеки України ОСОБА_20 , випливає, що витрати залучених коштів становили 4 400 грн, які списані з віднесенням на фактичні видатки, що підтверджується авансовим звітом оперативного підрозділу від 04 червня 2016 року, який має гриф обмеженого доступу.

Отже, зазначене вище та факт існування згаданих постанови, доручення, протоколів, відповідно до яких кошти були ідентифіковані, виключають обґрунтовані сумніви у законності походження коштів для використання під час НСРД.

Наведене узгоджується з висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, відображеним у постанові від

25 вересня 2023 року (справа № 208/2160/18, провадження № 51-1868кмо22), згідно із яким у матеріалах кримінального провадження має бути відображена інформація про походження грошових коштів, які використовувалися під час контролю за вчиненням злочину.

Відсутність у матеріалах справи «корінця платіжного доручення» про видачу працівникам правоохоронних органів грошових коштів як видатків спеціального призначення та авансового звіту про використання коштів не є істотним порушенням вимог КПК і має бути оцінена у взаємозв`язку з відомостями про джерело походження коштів.

Тож апеляційний суд, спираючись на вказане вище, має перевірити відповідні доводи касаційної скарги прокурора, оскільки це може вплинути на вже вирішене цим судом питання щодо недопустимості ряду доказів через незаконність походження грошових коштів.

Також варто зазначити про поспішність висновків апеляційного суду про неналежність та недопустимість як доказу протоколу щодо проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину від 15 квітня 2016 року відповідно до якого 18 березня 2016 року було проведено НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі імітування його обстановки із застосуванням заздалегідь ідентифікованих засобів (т. 2, а. п. 97), оскільки цей протокол усупереч ч. 3 ст. 252 КПК України передано прокурору лише через 47 днів з моменту припинення такої НСРД (т. 2, а. п. 172).

Відповідно до ч. 3 ст. 252 КПК України протоколи про проведення НСРД з додатками не пізніше ніж через 24 години з моменту припинення НСРД передаються прокурору.

Так, колегія суддів під час перевірки матеріалів кримінального провадження установила, що протокол про проведення НСРД контролю за вчиненням злочину від 15 квітня 2016 року передано прокурору пізніше ніж через 24 години з моменту припинення НСРД.

Проте колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що процесуальні строки поділяються на строки реалізації права та строки виконання обов`язку. Їх недотримання спричиняє різні правові наслідки. Закінчення строків реалізації права призводить до втрати можливості з боку носія цього права ним скористатися. Закінчення строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Обов`язкова дія повинна бути виконана і після закінчення строку, крім випадків, коли виконання обов`язку призведе до порушення процесуальних прав учасників провадження, що узгоджується з позицією, висловленою Верховним Судом у постановах ККС ВС від 08 квітня 2020 року у справі

№ 263/15845/2019 (провадження № 51-6165км19), від 08 червня 2022 року у справі № 460/3598/18(провадження № 51-25км22), від 05 серпня 2025 року у справі № 740/2968/16к (провадження №51-400км22).

Оскільки як складення протоколу за результатами проведення НСРД, так і направлення його прокурору є обов`язком слідчого чи працівника оперативного підрозділу, то пропущення ними строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення.

А тому порушення вимог ч. 3 ст. 252 КПК України саме собою ще не може свідчити про необхідність визнання недопустимими результатів цих НСРД.

Із цих підстав згадані вище висновки апеляційного суду є передчасними.

Протокол проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину від 15 квітня

2016 року має бути оцінений судом у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні з точки зору того, чи є докази, представлені стороною обвинувачення, належними доказами у значенні ст. 85 КПК України, а доводи прокурора в цій частині є слушними.

Варто нагадати, що згідно з положеннями ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Залежно від належності до обставин предмета доказування докази поділяють на прямі та непрямі.

Прямі докази безпосередньо вказують на наявність чи відсутність обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні (ст. 91 КПК України).

При цьому слід вважати, що прямим доказом є фактичні дані, які вказують на наявність або відсутність хоча однієї з груп обставин, визначених у ст. 91 КПК України.

На відміну від прямих доказів, непрямими доказами є фактичні дані, які встановлюють певні обставини, що опосередковано пов`язані з подією, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні. Тобто непрямі докази вказують на окремі факти, на основі логічного аналізу сукупності яких встановлюються окремі елементи кримінального правопорушення та інші обставини предмета доказування.

Верховний Суд неодноразово звертав увагу на те, що процесуальний закон не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин на підставі сукупності непрямих (стосовно конкретного факту) доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.

Крім того, у ст. 94 КПК України визначено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює не тільки кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, але й сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Таким чином, як засвідчує судова практика, доказування тих чи інших обставин злочину, як правило, ґрунтується на аналізі не одного чи кількох прямих доказів, а саме сукупності всіх, у тому числі непрямих доказів. І саме на такому аналізі та оцінці всіх доказів й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно із цим стандартом доказування) факту вчинення злочину конкретною особою.

Стосовно тверджень прокурора про те, що ряд протоколів, складених за результатами проведення НСРД у цьому кримінальному провадженні визнано недопустимими доказами, оскільки в матеріалах справи відсутні письмові доручення слідчого чи прокурора на проведення НСРД, які передбачено ч. 1 ст. 41 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне зазначити такі мотиви.

Частиною 6 ст. 246 КПК України передбачено, що проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, органів Державного бюро розслідувань, органів Бюро економічної безпеки України, органів, установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.

Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК України прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений, у тому числі: доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення у встановлений прокурором строк слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь у них, а в необхідних випадках - особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному цим Кодексом; погоджувати або відмовляти у погодженні клопотань слідчого до слідчого судді про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій у випадках, передбачених цим Кодексом, чи самостійно подавати слідчому судді такі клопотання; повідомляти особі про підозру; затверджувати чи відмовляти у затвердженні обвинувального акта, клопотань про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, вносити зміни до складеного слідчим обвинувального акта чи зазначених клопотань, самостійно складати обвинувальний акт чи зазначені клопотання.

Положеннями ч. 1 ст. 41 КПК України оперативні підрозділи, зокрема органів Національної поліції, органів безпеки, здійснюють слідчі (розшукові) дії та НСРД в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалами слідчого судді Апеляційного суду Волинської області від 02 лютого 2016 року (т. 2, а. п. 113, 114), від 03 лютого 2016 року (т. 2, а .п. 115, 116), від 09 березня 2016 року (т. 2, а. п. 121, 122), від 09 березня 2016 року (т. 2, а. п. 123, 124), старшому слідчому СВ прокуратури Рівненської області ОСОБА_21 та прокурору відділу прокуратури ОСОБА_16 надано дозволи на здійснення низки НСРД. З-поміж іншого, в ухвалі визначений вичерпний перелік НСРД, на проведення яких надано дозволи.

Далі протоколи складені за результатом проведення НСРД (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж номерів телефонів відповідних осіб) від 23 лютого 2016 року № 9/16-63 (т. 2, а. п. 173-182), 14 березня 2016 року

№ 9/16-104 (т. 2, а. п. 202-250), 18 березня 2016 року № 9/16-130 (т. 3, а. п. 65-72), 24 березня 2016 року № 9/16-134 (т. 3, а. п. 19-24), 31 березня 2016 року

№ 9/16-145 (т. 3, а. п. 1-4), 23 лютого 2016 року № 9/16-64 (т. 2, а. п. 183-188), 24 березня 2016 року № 9/16-136 (т. 3, а. п. 78-81), 31 березня 2016 року №9/16/148 (т. 3, а. п. 5-13), 18 березня 2016 року № 9/16-129 (т. 3, а. п. 41-64), 25 березня 2016 року № 9/16-146 (т. 3, а. п. 82-110), консультантом-експертом

(з оперативних питань представництва ВБ у Рівненській області (з дислокацією у м. Рівне) УВБ СБ України підполковником ОСОБА_17 , зокрема на підставі доручень прокурора відділу процесуального керівництва прокуратури Рівненської області радника юстиції ОСОБА_16 від 03 лютого, 09 березня 2016 року, про що зазначено у протоколах за результатами проведення цих НСРД.

У кожному зі згаданих вище протоколів уповноважена особа вказує, що діє, крім іншого, на виконання згаданих доручення.

Отже, слідчий суддя надав дозвіл слідчому та прокурору на проведення НСРД, далі прокурор керувався ч. 6 ст. 246 КПК України, яка дозволяє залучати до проведення НСРД інших осіб, при цьому відсутність у матеріалах кримінального провадження зазначеного вище доручення не свідчить про проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж номерів телефонів відповідних осіб у цьому кримінальному провадженні з порушенням вимог КПК України без відповідного процесуального рішення, та не підтверджує проведення НСРД неуповноваженою особою.

До того ж, як про це зазначено у судових рішення, допитаний районним судом свідок - консультант-експерт (з оперативних питань представництва ВБ у Рівненській області (з дислокацією у м. Рівне) УВБ СБ України підполковник ОСОБА_17 у суді підтвердив той факт, що згадані вище слідчі дії здійснювалися ним на підставі письмових доручень прокурора.

Натомість апеляційний суд залишив поза увагою зазначений вище факт, вказані норми КПК України та дійшов передчасного висновку про недопустимість як доказів протоколів складених за результатом проведення НСРД (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж номерів телефонів відповідних осіб) від 23 лютого 2016 року № 9/16-63 (т. 2, а. п. 173-182), 14 березня 2016 року № 9/16-104 (т. 2, а. п. 202-250), 18 березня 2016 року № 9/16-130 (т. 3, а. п. 65-72), 24 березня 2016 року № 9/16-134 (т. 3, а. п. 19-24), 31 березня 2016 року № 9/16-145 (т. 3, а. п. 1-4), 23 лютого 2016 року № 9/16-64 (т. 2, а. п. 183-188), 24 березня 2016 року № 9/16-136 т. 3, а. п. 78-81), 31 березня 2016 року № 9/16/148 (т. 3, а. п. 5-13), 18 березня 2016 року № 9/16-129 (т. 3, а. п. 41-64), 25 березня 2016 року № 9/16-146 (т. 3, а. п. 82-110).

Крім того, у результаті касаційної перевірки колегія суддів установила передчасність висновків апеляційного суду про недопустимість як доказів протоколів за результатами проведення НСРД у кримінальному провадженні від 14 березня 2016 року № 9/16-103 (т. 2, а. п. 189-201), № 9/16-128 (т. 3, а. п. 33-40, № 9/16-135 (т. 3, а. п. 73-77), № 9/16-147 (т. 3, а. п. 14-18) - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж номера мобільного телефону

НОМЕР_2 , оскільки у цих протоколах вказана підстава їх проведення - ухвала Апеляційного суду Волинської області від 02 березня 2016 року № 270 т (розсекречена) (т. 2, а. п. 117, 118), яка стосується іншої особи з іншим мобільним номером.

У матеріалах кримінального провадження наявна ухвала слідчого судді Апеляційного суду Волинської області від 02 лютого 2016 року № 271 т (т. 2, а. п. 119, 120), якою надано дозвіл на здійснення низки НСРД, зокрема зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж номера мобільного телефону НОМЕР_3 , а тому невідповідність номера цієї ухвали у згаданих протоколах не свідчить про проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж вказаного номеру телефона з порушенням вимог КПК України без дозволу слідчого судді, на проведення НСРД та не змінює їх суті та значення, а також не свідчить про наявність підстави для визнання недопустимим доказом цих протоколів саме із цієї причини.

Що стосується доводів прокурора про передчасність висновків апеляційного суду про недопустимість як доказу протоколу проведеного обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 від 22 березня 2016 року з підстав того, що цей протокол він не підписував, хоча записаний учасником цієї слідчої дії, що свідчить про обмеження прав ОСОБА_8 , як власника житла, у якому проводився обшук, а також ця слідча дія проведена без участі захисника, оскільки

ОСОБА_8 був затриманий у порядку ст. 208 КПК України, колегія суддів зазначає таке.

Так, обшук - це слідча дія, що полягає в примусовому обстеженні приміщень, споруд, ділянок місцевості та інших об`єктів, які перебувають у віданні певних осіб з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте в результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду за наявності ймовірних даних про те, що розшукуване приховане в певному місці чи в певної особи.

Дотримання стандартів справедливості провадження досягається через дотримання прав сторони захисту з урахуванням якості доказів сторони обвинувачення, включно з вирішенням питання про те, чи породжують сумнів щодо їх надійності або точності обставини, за яких їх було отримано, чи були використані у провадженні докази, отримані з порушенням права на захист.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що обшук за місцем проживання ОСОБА_8 22 березня 2016 року проведений на підставі ухвали слідчого судді Нетішинського міського суду Хмельницької області від

21 березня 2016 року (т. 4, а. п. 102, 103) у присутності ОСОБА_8 , його дружини, двох понятих.

На виконання ч. 3 ст. 236 КПК України перед проведенням обшуку вручено згадану ухвалу слідчого судді дружині ОСОБА_8 , - ОСОБА_22 , про що відповідно до ст. 104 КПК України вказано у протоколі обшуку (т. 4, а. п. 104-108). У протоколі відсутні будь-які заперечення чи зауваження від учасників слідчої дії, у тому числі від ОСОБА_8 .

Таким чином, обшук проведений відповідно до норм чинного кримінального процесуального закону, а сама слідча дії виконано у процесуальний спосіб відповідно до вимог КПК України, з дотриманням відповідних процесуальних гарантій, із складанням відповідного протоколу, у якому докладно викладено умови і результати слідчої дії.

У цьому кримінальному провадженні обшук було проведено за наявності ухвали слідчого судді, тобто з дотриманням процесуальних гарантій, які захищають особу від необґрунтованого втручання державних органів у сферу її приватності, на яке особа вправі розраховувати у своєму житлі або іншому володінні.

Тож обшук був проведений з дотриманням прав ОСОБА_8 як власника житла, в якому проводився обшук.

Також колегія суддів зазначає, що КПК України не містить положень про обов`язкову участь захисника під час обшуку, в тому числі в кримінальному провадженні, в якому участь захисника є обов`язковою згідно з вимогами статей 49, 52 КПК України.

За змістом ст. 236 КПК України незалежно від стадії проведення обшуку слідчий, прокурор, інша службова особа, яка бере участь у проведенні обшуку, зобов`язані допустити на місце його проведення захисника чи адвоката, повноваження якого підтверджуються згідно з положеннями ст. 50 цього Кодексу. Слідчий, прокурор не має права заборонити учасникам обшуку користуватися правовою допомогою адвоката або представника. Слідчий, прокурор зобов`язаний допустити такого адвоката або представника до обшуку на будь-якому етапі його проведення.

Так, ст. 236 КПК України не містить обов`язку слідчого, прокурора чи іншої службової особи забезпечити присутність під час обшуку захисника чи адвоката.

Отже, хоча законодавець створює умови для участі осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені, а також захисника чи адвоката під час проведення обшуку, він не передбачає, що така участь є суворо обов`язковою з огляду на специфіку цієї слідчої дії (див., наприклад, постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 26 вересня 2023 року у справі № 404/2409/20, провадження № 51-2742км23; від 30 січня 2024 року у справі № 725/1375/19, провадження № 51-4334км23).

При цьому, як видно з матеріалів кримінального провадження, жодних заяв та зауважень від ОСОБА_8 під час обшуку не надходило, у тому числі щодо обов`язкової участі захисника у ньому, що підтверджується протоколом обшуку.

Колегія суддів нагадує, що відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, що передбачає причинний зв`язок між порушенням прав людини й отриманими доказами.

Обставини цього кримінального провадження не дають підстав вважати, що виявлення під час обшуку доказів стало безпосереднім наслідком істотного порушення прав та свобод людини в значенні ч. 1 ст. 87 КПК України. Властивості вилучених речей жодним чином не залежали від волі як самого ОСОБА_8 , так і його захисника, а тому присутність захисника під час вилучення не могла позначитися на результаті проведеного обшуку.

При цьому під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 органом досудового розслідування не вчинялись будь-які дії на перешкоджання залученню чи допуску адвоката до проведення слідчої дії.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 його право на захист не порушено.

Отже, доводи прокурора про передчасність висновків апеляційного суду щодо недопустимості як доказу протоколу проведеного обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 від 22 березня 2016 року з підстав, наведених у касаційній скарзі, є обґрунтованими.

Колегія суддів акцентує на тому, що доводи прокурора про безпідставність висновків апеляційного суду про недопустимість як доказу протоколу проведеного обшуку службового кабінету ОСОБА_8 від 22 березня

2016 року, є голослівними, оскільки вказаний доказ районним судом був визнаний неналежним на підтвердження походження у ОСОБА_8 8 купюр по 50 гривень із серіями та номерами раніше помічених грошових купюр, через те, що вказані купюри йому віддав як борг ОСОБА_23 , який під час його допиту у суді першої інстанції пояснив ці обставини.

Зі свого боку у своїй касаційній скарзі прокурор взагалі не наводить доводів про поспішність висновків щодо неналежності цього доказу, що унеможливлює спростування або підтвердження касаційним судом правильності висновку про неналежність як доказу протоколу проведеного обшуку службового кабінету ОСОБА_8 від 22 березня 2016 року.

Водночас колегія суддів нагадує, що зазначений протокол може бути оцінений апеляційним судом у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні на предмет його належності у значенні ст. 85 КПК України.

Стосовно тверджень прокурора щодо необґрунтованості висновків апеляційного суду про факт провокації ОСОБА_7 з боку легендованої особи ОСОБА_11 ( ОСОБА_14 ), котрий за підтримки правоохоронних органів впливав на ОСОБА_7 шляхом призначення зустрічей та телефонних розмов, спонукав останнього на протиправні дії, щодо отримання грошових коштів, колегія суддів зазначає таке.

Для оцінки матеріального критерію провокації Суд застосовує усталені стандарти ЄСПЛ, який вимагає з`ясувати, чи було розслідування переважно пасивним і чи виник умисел у засудженого до втручання оперативних служб. Варто підкреслити те, що жодна з обставин сама собою не може бути визначальною для висновку про наявність або відсутність провокації. Лише оцінивши всі фактичні і юридичні аспекти події в сукупності, можна зробити висновок, чи була поведінка агентів такою, що спонукала особу до дій, які та не вчинила би без їх втручання.

Колегія суддів зауважує, що не можна відірвано від контексту усіх доказів на встановлення наявності тиску, здатного спонукати ОСОБА_7 до порушення закону, розглядати факт того, що ОСОБА_14 на дату залучення його до конфіденційного співробітництва та передачі грошей ОСОБА_7 був працівником правоохоронного органу та наявності постанови про закриття кримінального провадження від 13 вересня 2016 року стосовно ОСОБА_14 , який був фігурантом кримінального провадження за ч. 1 ст. 125 КК України, яке було закрите під час його конфіденційного співробітництва у цьому кримінальному провадженні.

Аналіз всіх обставин в сукупності має свідчити про те, що ОСОБА_14 спровокував ОСОБА_7 на вчинення злочину, який він ніколи би не вчинив за інших обставин.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що без належної уваги апеляційного суду залишилися доводи прокурора про те, що правоохоронні органи не створювали корупційного наміру, а лише зафіксували його об`єктивне виявлення.

Тому доводи прокурора в цій частині заслуговують на увагу.

У підсумку колегія суддів зазначає, що доводи прокурора про те, що апеляційний розгляд цього кримінального провадження відбувся з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що могло призвести до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, є слушними.

У цьому кримінальному провадженні колегія суддів дійшла висновку, що ухвалене судом апеляційної інстанції рішення не ґрунтується на об`єктивно з`ясованих обставинах, які були би підтверджені доказами, дослідженими під час розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, крім того, не є належним чином умотивованим.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційний розгляд кримінального провадження у цьому кримінальному провадженні здійснено формально, без з`ясування належним чином усіх обставин, необхідних для перевірки доводів апеляційної скарги прокурора, а тому ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою.

Таким чином, під час апеляційного розгляду матеріалів цього кримінального провадження допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому колегія суддів, також вважає, що висновки суду апеляційної інстанції про правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність щодо виправдання ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 є передчасними.

З огляду на викладене ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає приписам статей 370, 419 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване рішення та могло призвести до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України ухвала підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження апеляційному суду необхідно врахувати викладене, ретельно, з використанням усіх процесуальних можливостей перевірити доводи сторони обвинувачення та обставини, що становлять предмет доказування, і з дотриманням положень гл. 31 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й умотивоване рішення.

Колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду - скасуванню на підставі, передбаченій п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України, з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно повно та всебічно перевірити і врахувати доводи поданої на вирок апеляційної скарги прокурора й, залежно від установленого, постановити законне, обґрунтоване чи умотивоване судове рішення, яке відповідатиме вимогам статей 370, 419 КПК України.

Апеляційному суду необхідно всебічно, повно і об`єктивно оцінити всі обставини кримінального провадження, надати оцінку кожному доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення.

Інші ж доводи, на які посилається прокурор у касаційній скарзі та які є аналогічними наведеним в апеляційній скарзі, підлягають перевірці.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 442 КПК України, Суд