ПОСТАНОВА Касаційний кримінальний суд ВС у справі № 554/5489/22

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить змінити вирок суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_7 та залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора.

На обґрунтування своїх вимог захисник посилається на те, що ОСОБА_7 :

- визнав свою вину, щиро розкаявся, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, сприяв розкриттю кримінального правопорушення;

- вчинив кримінальне правопорушення під час окупації рф населеного пункту, в якому проживає, не маючи корисливого мотиву;

- після звільнення населеного пункту від окупації добровільно видав викрадене майно, яке повернуто потерпілому;

- має на утриманні матір похилого віку, 1941 року народження;

- повідомив у судовому засіданні суду апеляційної інстанції, що здійснює ремонт будинків, у зв`язку із чим твердження цього суду про відсутність у нього офіційного працевлаштування є надуманими і такими, що не повною мірою відповідають матеріалам справи та фактичним обставинам.

Також захисник стверджує, що:

- із часу ухвалення вироку місцевого суду минуло три роки, тому в разі неподання прокурором апеляційної скарги застосований цим судом іспитовий строк вже би сплив, при цьому за цей час ОСОБА_7 не вчинив жодного кримінального чи адміністративного правопорушення, у зв`язку із чим виправлення підзахисного можливе без ізоляції від суспільства;

- потерпілий не заявляв цивільного позову та не має до ОСОБА_7 жодних претензій;

- перебування ОСОБА_7 у місцях позбавлення волі негативно вплине на нього, зокрема на його моральний і психічний стан.

За таких обставин захисник вважає, що рішення суду апеляційної інстанції про скасування вироку місцевого суду в частині застосування положень ст. 75 КК не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження.

Також, на думку сторони захисту, суд апеляційної інстанції належним чином не взяв до уваги врахованих місцевим судом обставин та призначив покарання, яке є явно несправедливим через суворість, при цьому не мотивував свого висновку щодо призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На зазначену касаційну скаргу прокурор ОСОБА_8 подала заперечення, в яких, посилаючись на необґрунтованість доводів сторони захисту, просить касаційну скаргу захисника залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції - без зміни.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні:

- захисник ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу і просив її задовольнити, при цьому пояснив, що тільки напередодні судового засідання дізнався про те, що ОСОБА_7 на цей час проходить службу у Збройних Силах України, проте, через обмежений час до судового засідання, не встиг подати документи на підтвердження вказаних обставин;

- прокурор ОСОБА_5 заперечувала щодо задоволення касаційної скарги захисника, просила оскаржуване судове рішення залишити без зміни, а подану касаційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Щодо меж перегляду судом касаційної інстанції

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у п. 3 ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися ст. 414 КПК.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_7 та кваліфікація його дій за ч. 4 ст. 185 КК у касаційній скарзі захисника не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.

Щодо доводів касаційної скарги про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через суворість

Як убачається з вироку, місцевий суд, вирішуючи питання про вид і міру покарання ОСОБА_7 , урахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, який має психічне захворювання, про яке зазначено у вироку суду першої інстанції.

Поряд із цим суд першої інстанції зважив на те, що ОСОБА_7 :

- визнав свою вину і щиро розкаявся;

- вперше притягується до кримінальної відповідальності, а також:

- його поведінку (як під час скоєння правопорушення, так і після цього);

- ставлення до скоєного;

- мотиви вчинення кримінального правопорушення;

- фактичне відшкодування завданого збитку шляхом вилучення вкраденого.

Обставинами, які пом`якшують обвинуваченому покарання, судом було визнано щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, наявність на його утриманні матері похилого віку.

Обставин, які обтяжують обвинуваченому покарання, суд не встановив.

З огляду на вказане місцевий суд дійшов висновку щодо необхідності призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 4 ст. 185 КК, а саме у виді позбавлення волі на строк 5 років, зазначивши, що таке покарання буде необхідним та достатнім для його виправлення, перевиховання, запобігання вчиненню нових злочинів як ним самим, так і іншими особами, а також для соціальної реабілітації.

Також суд першої інстанції на підставі ст. 75 КК звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з іспитовим строком 2 роки 6 місяців.

Суд апеляційної інстанції, урахувавши встановлені місцевим судом дані про особу обвинуваченого та пом`якшуючі покарання обставини, а також, зокрема, те, що ОСОБА_7 вчинив злочин внаслідок складних сімейних і соціальних обставин, хоча й неофіційно, але працює, відновлюючи житло постраждалих осіб, із часу вчинення кримінального правопорушення, тобто протягом тривалого часу, до кримінальної відповідальності не притягувався, що, на думку цього суду, вказувало на його бажання виправитися, адже такі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК, а саме у виді позбавлення волі на строк 3 роки, оскільки саме таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Перевіривши доводи касаційної скарги захисника щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через суворість, Верховний Суд не вбачає підстав для висновку про незаконність і необґрунтованість рішення суду апеляційної інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, зважаючи на таке.

Питання про призначення покарання врегульовані розд. ХІ КК.

Положеннями частин 1, 2 ст. 50 КК визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 65 КК передбачено, що суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Таким чином, питання стосовно призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Таким чином, законодавцем визначено, що явно несправедливим через м`якість або суворість покарання може бути саме за видом чи розміром.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом хоча й у межах відповідної санкції статті видом і розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, з урахуванням обставин, що підлягають доказуванню, зокрема тих, які повинні братися до уваги під час призначення покарання.

На переконання колегії суддів, вказані вище висновки суду апеляційної інстанції щодо призначення ОСОБА_7 покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті, є належним чином обґрунтованими та вмотивованими, у зв`язку із чим доводи касаційної скарги захисника про те, що цей суд не мотивував висновку про призначення покарання із застосуванням положень ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки, є безпідставними.

Водночас, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через суворість, захисник не наводить обґрунтувань про те, чому за видом та розміром покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на його думку, є більш суворим, ніж покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

З урахуванням наведеного, колегія суддів уважає доводи касаційної скарги захисника щодо суворості призначеного покарання та невмотивованості застосування положень ст. 69 КК необґрунтованими.

Щодо застосування положень ст. 75 КК

Питання про звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням врегульовано розд. ХІІ КК.

Відповідно до ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене ч. 3 ст. 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, законодавцем чітко визначено, що за наявності вказаних вище підстав, під час вирішення питання щодо застосування положень ст. 75 КК суд враховує тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи.

Як видно з матеріалів провадження, суд першої інстанції вважав, що виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції його від суспільства, у зв`язку із чим дійшов висновку про можливість застосування положень ст. 75 КК.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок місцевого суду в порядку апеляційної процедури за апеляційною скаргою прокурора, вважав, що висновок суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання не відповідає ні конкретним обставинам справи та особі обвинуваченого, ні вимогам ст. 75 КК.

Однак, на переконання колегії суддів, суд апеляційної інстанції, дійшовши висновку про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, свої висновки належним чином не обґрунтував.

Так, скасовуючи вирок місцевого суду, суд апеляційної інстанції, зокрема, зазначив, що, звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, місцевий суд не повною мірою взяв до уваги вимоги ст. 75 КК та належним чином не врахував:

- ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення;

- особи обвинуваченого, зокрема того, що ОСОБА_7 вчинив злочин під час воєнного стану з проникненням у приміщення, викрав майно на значну суму, офіційно не працевлаштований.

Не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанції в цій частині, захисник зазначає про те, що суд апеляційної інстанції вирішив вказане питання без урахування:

- даних про особу обвинуваченого, а саме того, що він із часу ухвалення вироку місцевого суду не вчинив жодного кримінального чи адміністративного правопорушення, здійснює ремонт будинків, має на утриманні матір похилого віку, добровільно видав викрадене майно;

- ставлення ОСОБА_7 до скоєного злочину, а саме того, що він визнав свою вину та щиро розкаявся, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, сприяв розкриттю кримінального правопорушення;

- обставин вчинення кримінального правопорушення, а саме того, що він вчинив кримінальне правопорушення під час окупації рф населеного пункту, в якому проживає, не маючи корисливого мотиву;

- позиції потерпілого, а саме того, що він не заявляв цивільного позову та не має до ОСОБА_7 жодних претензій.

Такі доводи касаційної скарги захисника, на думку колегії суддів, у цілому є обґрунтованими, а тому, з огляду на право судової дискреції (повноваження суду, надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості судового рішення тощо), колегія суддів переконана, що з урахуванням:

- даних про особу засудженого, які були взяті до уваги судами попередніх інстанцій, а також наведені в касаційній скарзі захисника, зокрема того, що ОСОБА_7 раніше не судимий, після постановлення вироку місцевим судом не вчинив нового кримінального правопорушення, хоча офіційно не працевлаштований, однак під час введеного в Україні воєнного стану займається суспільно корисною працею, а саме, як установив суд апеляційної інстанції, відновлює житло постраждалих осіб;

- позиції самого ОСОБА_7 , який у судах попередніх інстанцій визнав свою вину та пояснив, що вчинив крадіжку з метою обміну викраденого майна на продукти харчування, оскільки населений пункт, у якому він проживав, перебував під окупацією рф;

- повернення ОСОБА_7 викраденого майна, а також відсутності в матеріалах кримінального провадження відомостей про те, що потерпілий заперечував щодо застосування до ОСОБА_7 інституту звільнення від відбування покарання та наполягав саме на призначенні йому реального покарання;

- ступеня суспільної небезпеки особи ОСОБА_7 , який хоча і має місце, однак, з огляду на негативне ставлення останнього до вчиненого злочину, обставини його вчинення, щире каяття і повернення викраденого майна, не свідчить про неможливість виправлення засудженого без реального відбування покарання, застосування до ОСОБА_7 інституту звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням у цьому випадку відповідатиме принципам законності і справедливості, а також буде необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. При вирішенні питання про наявність зазначеної підстави суд касаційної інстанції має керуватися ст. 413 КПК.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 413 КПК передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання на підставі ст. 75 КК з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК.

Водночас вимоги касаційної скарги захисника про залишення без задоволення апеляційної скарги прокурора не ґрунтуються на положеннях ст. 436 КПК та не є компетенцією суду касаційної інстанції.

За таких обставин, а також з урахуванням змісту вимог касаційної скарги захисника, остання підлягає частковому задоволенню, а вирок суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_7 , відповідно до положень, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 413, п. 4 ч. 1 ст. 436, п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК - зміні.

Керуючись статтями 413, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд