ПОСТАНОВА
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисників засудженого ОСОБА_6 адвокатів ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015080030002227 від 15 вересня 2015 року, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпра, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, за ст. 191 ч. 5 КК України, за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_6 та його захисників - адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на вирок Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 12 грудня 2025 року.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 29 травня 2019 року
ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 ч. 5 КК України, та виправдано його на підставі ст. 373 ч. 1 п. 3 КПК України через недоведеність того, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Прийнято рішення щодо речових доказів, процесуальних витрат і заходів забезпечення кримінального провадження.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
Так, ОСОБА_6 , за обставин, детально викладених в обвинувальному акті, будучи директором ТОВ «Запорізький титано-магнієвий комбінат» (ЗТМК), тобто службовою особою, на яку покладено організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, уповноваженим на здійснення фінансових операцій з грошовими коштами очолюваного ним комбінату, маючи в розпорядженні отримані від одного із учасників указаної юридичної особи - Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» грошові кошти в сумі 110 000 000 доларів США, усупереч меті створення ТОВ «ЗТМК» та цільового використання цих коштів, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно за попередньою змовою в групі з невстановленими особами, матеріали щодо яких виділено в окреме провадження, з корисливих мотивів, в інтересах третіх осіб, з 21 листопада 2013 року по 17 квітня 2015 року вчинив розтрату частини вказаних грошових коштів в особливо великих розмірах, а саме:
- уклав з ДП «ЗТМК» договори позики грошових коштів (поворотної фінансової допомоги) № 13 від 23 січня 2014 року, № 115 від 16 квітня 2014 року, № 674/114 від 18 квітня 2014 року, № 202 від 17 грудня 2014 року, і з 24 січня 2014 року по 17 квітня 2015 року перерахував належні ТОВ «ЗТМК» 399 901 248 грн на банківські рахунки ДП «ЗТМК», а в подальшому ці кошти були обернені на користь третіх осіб - ТОВ «Сінтез Ресурс», ПАТ «Холдингова компанія «Енергомережа», ВАТ «Запоріжжяобленерго» та ПАТ «КБ «Надра»;
- уклав з ПАТ «Комерційний банк «Надра» договір застави майнових прав
№ 24/2012/0001Юмкл-31-15 від 11 березня 2014 року і угоду про погашення (визнання) боргу від 03 лютого 2015 року, що виник за кредитним договором про надання відновлювальної мультивалютної кредитної лінії з вільним режимом кредитування, і з 11 березня 2014 року по 03 лютого 2015 року від імені ТОВ «ЗТМК» сплатив заборгованість ДП «ЗТМК» перед ПАТ «КБ «Надра» на суму 73 523 262 грн, що призвело до безповоротного обертання цих коштів на користь ПАТ «КБ «Надра»;
- уклав з ВАТ «Запоріжжяобленерго» договір поруки № 460514/2/111 від 13 травня 2014 року, і з 13 травня по 28 листопада 2014 року перерахував на банківські рахунки останнього належні ТОВ «ЗТМК» 18 623 330,22 грн простроченої заборгованості ДП «ЗТМК» за спожиту активну електричну енергію, що виникла до 19 листопада 2013 року, обернувши зазначені кошти на користь третіх осіб
ВАТ «Запоріжжяобленерго».
Вироком Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 12 грудня 2025 року апеляційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_9 задоволено частково.
Зазначений вирок місцевого суду скасовано в частині виправдання ОСОБА_6 за епізодом розтрати 18 623 330,22 грн, ухвалено в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 засуджено за ст. 364 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на строк 3 роки і штрафом в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.
Прийнято рішення про початок строку відбування покарання і залік досудового тримання під вартою, а в решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вироком суду Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 12 грудня
2025 року ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він, за наведених обставин, будучи керівником ТОВ «ЗТМК», діючи умисно, з використанням службового становища всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи, перерахував 18 623 330,22 грн на користь ВАТ «Запоріжжяобленерго» як оплату простроченої заборгованості
ДП «ЗТМК» за спожиту активну електричну енергію, зобов`язання з погашення якої належало компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед», що спричинило тяжкі наслідки.
Вимоги касаційних скарг, узагальнені доводи осіб, які їх подали, та короткий зміст поданих заперечень
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду і закрити кримінальне провадження щодо нього на підставі ст. 284 ч. 1 п. 2
КПК України через відсутність в його діянні складу кримінального правопорушення.
Зазначає, що уклав договір поруки і погасив борг ДП «ЗТМК» перед
ВАТ «Запоріжжяобленерго» діючи у стані крайньої необхідності з метою забезпечення безперебійної роботи підприємства в умовах ліквідації ДП «ЗТМК» з приєднанням до ТОВ «ЗТМК». Наголошує, що борги першого у будь-якому разі стали б заборгованістю правонаступника. Претензій щодо його діяльності, як директора ТОВ «ЗТМК», у Фонду державного майна України не було, фіктивності договорів, за якими він сплатив борг, не встановлено.
Вказує, що усупереч його показанням та іншим доказам, суд апеляційної інстанції безпідставно кваліфікував його дії за ст. 364 ч. 2 КК України, не встановивши прямого умислу, корисливого мотиву і відповідної мети. При цьому колегія суддів апеляційної палати констатувала порушення ОСОБА_6 договору про заснування
ТОВ «ЗТМК», стороною якого він не був. Натомість його невинуватість підтверджується показаннями свідків, актом ревізії та висновками експертів, якими встановлено економічний ефект унаслідок погашення боргів.
Посилається на те, що потерпілі були залучені тільки в суді апеляційної інстанції, чим порушено його право на захист. Вважає, що Фонд державного майна України не може бути потерпілий у цьому кримінальному провадженні, оскільки є лише учасником ТОВ «ЗТМК», йому не завдано матеріальної шкоди, яку в цій справі взагалі не встановлено.
Стверджує, що, скасовуючи виправдувальний вирок, суд апеляційної інстанції повторно не допитав свідків, чим порушив принцип безпосередності дослідження доказів.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок суду апеляційної інстанції і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 на підставі ст. 284 ч. 1 п. 2 КПК України через відсутність в його діянні складу кримінального правопорушення.
Зазначає, що суд апеляційної інстанції безпідставно здійснив спеціальне судове провадження та розглянув справу без участі ОСОБА_6 , необґрунтовано відмовивши йому в участі в апеляційному розгляді в режимі відеоконференції та позбавивши процесуальних прав. Також суд апеляційної інстанції безпідставно залучив до справи потерпілих, дослідив тільки частину доказів за клопотанням сторони захисту, вмотивував свої висновки без посилання на докази, не допитував свідків, чим порушені засади безпосередності їх дослідження. Крім того, суд апеляційної інстанції не надав оцінку доводам сторони захисту щодо правонаступництва юридичної особи, не врахував і не виконав вказівки суду касаційної інстанції щодо необхідності ретельного дослідження дій ОСОБА_6 і обставин укладення ним договору поруки в умовах ліквідації ДП «ЗТМК» з його подальшим приєднанням до однойменного товариства.
Вказує, що суд апеляційної інстанції не обґрунтував наявності у ОСОБА_6 умислу на вчинення злочину, передбаченого ст. 364 ч. 2 КК України. Поза увагою цього суду залишилось те, що саме ОСОБА_6 , як директор ТОВ «ЗТМК», ніс можливі негативні наслідки від невиконання умов договору з ВАТ «Запоріжжяобленерго», натомість Компанія «Толексіс Трейдінг Лімітед» не мала жодного відношення до цієї угоди, оскільки ОСОБА_6 і ДП «ЗТМК» не були стороною договору про заснування
ТОВ «ЗТМК».
Вважає, що суд апеляційної інстанції порушив вимоги ст. 337 КПК України та вийшов за межі висунутого ОСОБА_6 обвинувачення , самостійно кваліфікувавши його дії за ст. 364 ч. 2 КК України, за якою обвинувачення не пред`являлось і сторона захисту від нього не захищалася.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок колегії суддів апеляційної палати в частині визнання ОСОБА_6 винуватим за ст. 364 ч. 2 КК України і закрити кримінальне провадження в цій частині на підставі ст. 284 ч. 1 п. 2 КПК України через відсутність в його діянні складу кримінального правопорушення.
Зазначає, що за результатами третього апеляційного розгляду після скасування попередніх судових рішень апеляційної інстанції касаційним судом колегія суддів апеляційної палати не виконала вказівок суду касаційної інстанції і безпідставно кваліфікувала дії ОСОБА_6 на ст. 364 ч. 2 КК України, при цьому встановивши обставини іншого кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191
КК України.
Вказує, що суд апеляційної інстанції не навів доказів вчинення ОСОБА_6 зловживання службовим становищем усупереч інтересам служби, не зазначив, у чому полягала втрата ТОВ «ЗТМК» активів. Також цей суд послався на обставини, встановлені місцевим судом, однак надав їм протилежну оцінку. Крім того, суд апеляційної інстанції порушив право ОСОБА_6 на захист, зокрема бути вислуханим судом, не забезпечивши йому можливість брати участь в апеляційному розгляді в режимі відеоконференції.
Як і інші касатори, захисник ОСОБА_7 посилається на безпідставний вихід суду апеляційної інстанції за межі висунутого обвинувачення, безпідставне залучення на стадії апеляційного провадження потерпілих, ігнорування доказів на підтвердження відсутності безповоротного зменшення активів ТОВ «ЗТМК», неврахування доводів сторони захисту щодо обґрунтованих дій ОСОБА_6 в екстраординарних умовах ліквідації ДП «ЗТМК» та її приєднання до новоствореного ТОВ «ЗТМК», до якого після завершення процедури мали б перейти усі права і зобов`язання первісної юридичної особи.
У запереченнях на касаційні скарги представник потерпілого ТОВ «ЗТМК» - адвокат ОСОБА_10 просить залишити їх без задоволення через необґрунтованість наведених засудженим і захисниками доводів.
Від інших учасників судового провадження заперечень на касаційні скарги засудженого і захисників не надходило.
Учасників судового провадження належним чином повідомлено про час та місце касаційного розгляду, заяв про відкладення касаційного розгляду від учасників судового провадження, які не прибули в судове засідання, не надійшло.
Позиції учасників судового провадження
Захисники у судовому засіданні підтримали касаційні скарги, вважали їх обґрунтованими та просили задовольнити.
У судовому засіданні прокурор вважав касаційні скарги необґрунтованими та просив залишити їх без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла до таких висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 420 ч. 2 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК України, функція суду апеляційної інстанції полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.
Відповідно до ст. 439 ч. 2 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду, переглядаючи кримінальне провадження в апеляційному порядку за апеляційною скаргою прокурора, не виконала зазначені вимоги кримінального процесуального закону, виходячи з такого.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що постановами Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 05 листопада 2021 року та 04 липня
2023 року скасовувались попередні ухвала і вирок Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду відповідно від 28 січня 2021 року та 23 грудня 2022 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 .
При цьому в постанові від 05 листопада 2021 року суд касаційної інстанції визнав обґрунтованими висновки судів першої та апеляційної інстанцій про недоведеність факту безповоротної втрати ТОВ «ЗТМК» грошових коштів внаслідок укладення директором ТОВ «ЗТМК» ОСОБА_6 договорів про надання позики грошових коштів (поворотної фінансової допомоги) № 13 від 23 січня 2014 року, № 115 від 16 квітня 2014 року, № 674/114 від 18 квітня 2014 року, № 202 від 17 грудня 2014 року на загальну суму 399 901 248 грн, договору застави майнових прав
№ 24/2012/0001Юмкл-21-15 від 11 березня 2014 року та угоди про погашення (визнання) боргу від 03 лютого 2015 року на суму 73 523 262 грн.
Водночас касаційний суд погодився з доводами прокурора і визнав передчасними висновки суду апеляційної інстанції в частині виправдання ОСОБА_6 за ст. 191 ч. 5 КК України за епізодом розтрати коштів у сумі 18 623 330,22 грн на користь ВАТ «Запоріжжяобленерго», як оплати простроченої ДП «ЗТМК» заборгованості за спожиту цим підприємством активну електричну енергію, що виникла до 19 листопада 2013 року, зазначивши про невідповідність змісту ухвали суду апеляційної інстанції вимогам статей 370, 419 КПК України.
За результатом нового апеляційного розгляду Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду 23 грудня 2022 року скасувала вирок суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_6 за фактом розтрати 18 623 330,22 грн на користь ВАТ «Запоріжжяобленерго» та ухвалила свій вирок, яким перекваліфікувала інкриміновані дії ОСОБА_6 зі ст. 191 ч. 5 на ст. 364 ч. 2 КК України, визнавши, що він усупереч встановленого в п. 2.3.3 контракту обов`язку керуватися у своїй діяльності чинним законодавством та Статутом, умисно, всупереч інтересам служби, використовував права і можливості, пов`язані з його посадою директора ТОВ «ЗТМК», в інтересах Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» з метою отримання останньою неправомірної вигоди у виді зменшення обсягу зобов`язань по сплаті заборгованості за спожиту активну електричну енергію, що спричинило тяжкі наслідки, оскільки ТОВ «ЗТМК» втратило актив у сумі 18 623 330,22 грн.
При цьому, суд апеляційної інстанції встановив, що отримані
ВАТ «Запоріжжяобленерго» 18 623 330,22 грн є погашенням заборгованості за поставлену активну електричну енергію ДП «ЗТМК», тобто
ВАТ «Запоріжжяобленерго» не отримувало незаконно чужого майна. Тому зловживання службовим становищем ОСОБА_6 не супроводжувалось розкраданням чужого майна в будь-якій формі, не було пов`язане з протиправним вилученням та безоплатним оберненням такого майна у власність
ВАТ «Запоріжжяобленерго», а призвело до набуття іншої вигоди Компанією «Толексіс Трейдінг Лімітед», у зв`язку з чим в діях ОСОБА_6 відсутні ознаки злочину, передбаченого ст. 191 ч. 5 КК України.
Скасовуючи вирок Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду 23 грудня 2022 року постановою від 04 липня 2023 року Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду виходив з таких мотивів:
- суд апеляційної інстанції належно не проаналізував обставини кримінального провадження та не спростував мотиви суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_6 невинуватим за епізодом розтрати 18 623 330,22 грн;
- суд апеляційної інстанції не обґрунтував свої висновки про наявність в діях
ОСОБА_6 прямого умислу та корисливого мотиву, направленого на використання грошових коштів ТОВ «ЗТМК» в інтересах Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» в частині зменшення її зобов`язань по сплаті
ВАТ «Запоріжжяобленерго» боргу ДП «ЗТМК»;
- суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки показанням ОСОБА_6 про те, що для укладення нового договору на постачання електричної енергії новоутвореному ТОВ «ЗТМК» потрібно було погасити існуючу заборгованість, оскільки Правила користування електричною енергією забороняли енергопостачальній компанії укладення нового договору за наявності заборгованості по старому, а також про те, що саме на нього, як директора ТОВ «ЗТМК», покладалася персональна відповідальність за безперебійність діяльності комбінату в зв`язку із передачею виробничих потужностей від ДП «ЗТМК» 31 грудня 2013 року;
- суд апеляційної інстанції не проаналізував обставин кримінального провадження, відповідно до яких установчими документами ТОВ «ЗТМК» встановлено додаткове зобов`язання Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» забезпечити погашення в повному обсязі за власний рахунок простроченої заборгованості ДП «ЗТМК» за енергоносії протягом трьох місяців із дати утворення ТОВ «ЗТМК», державна реєстрація якого проведена 19 листопада 2013 року, і на час укладання ОСОБА_6 договору поруки від 13 травня
2014 року № 460514/2/111 вказане зобов`язання Компанією «Толексіс Трейдінг Лімітед» не було виконано;
- суд апеляційної інстанції залишив поза увагою показання у суді першої інстанції свідка ОСОБА_11 , який з квітня 2013 року по червень
2014 року очолював ВАТ «Запоріжжяобленерго», про те, що договір на споживання енергії з ТОВ «ЗТМК» не укладався, оскільки останнє було правонаступником ДП «ЗТМК» та утворювалося на базі цього підприємства, котре мало заборгованість за спожиту електроенергію. Інші особи, тим більше нерезиденти, не могли погасити заборгованість ДП «ЗТМК» перед
ВАТ «Запоріжжяобленерго» без відповідного договору, тому що це б не відобразилось у бухгалтерському звіті;
- суд апеляційної інстанції без належного обґрунтування визнав помилковим посилання суду першої інстанції на висновок експертів КНДІСЕ за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи від 31 серпня 2018 року № 14708/18-71/14709/18-72, згідно з яким укладення та виконання ТОВ «ЗТМК» договору поруки № 460514/2/111 від 13 травня 2014 року та проведення розрахунків за ним було документально обґрунтованим і економічно доцільним, а втрата активів документально не підтверджена, водночас визнав обґрунтованим посилання на вказаний висновок при аргументації свого рішення в частині визнання законним виправдувального вироку щодо ОСОБА_6 за епізодами розтрати грошових коштів за договорами позики грошових коштів і застави майнових прав;
- змінюючи кваліфікацію дій ОСОБА_6 зі ст. 191 ч. 5 на ст. 364 ч. 2 КК України, суд апеляційної інстанції не навів у вироку мотивів того, чи відповідає така зміна правової кваліфікації вимогам ст. 337 ч. 1 КПК України, та чи охоплюються пред`явленим обвинуваченням з огляду на зміст обвинувального акта й обставини, які визнано судом апеляційної інстанції встановленими;
- суд апеляційної інстанції, визнаючи доведеним спричинення тяжких наслідків для ТОВ «ЗТМК» у вигляді втрати активу в сумі 18 623 330,22 грн, не зазначив, з урахуванням яких положень кримінального процесуального закону на стадії апеляційного розгляду до справи були залучені ТОВ «ЗТМК» та Фонд державного майна України як потерпілі, з огляду на те, що під час досудового розслідування, у підготовчому судовому засіданні та під час судового розгляду в суді першої інстанції вони не були визнані потерпілими.
З наведених вище мотивів суд касаційної інстанції визнав, що судом апеляційної інстанції усупереч положенням статей 94, 370, 420 КПК України не спростовано мотиви суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_6 невинуватим за епізодом обвинувачення розтрати 18 623 330,22 грн на користь
ВАТ «Запоріжжяобленерго», та не обґрунтовано наявності у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 ч. 2 КК України.
При цьому Верховний Суд відповідно до вимог ст. 439 ч. 2 КПК України надав суду апеляційної інстанції відповідні вказівки, зазначивши, що при новому апеляційному розгляді необхідно врахувати вищенаведене в постанові, оцінити докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку й ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
Однак колегія суддів апеляційної палати за результатом нового апеляційного розгляду в порушення вимог ст. 439 ч. 2 КПК України не виконала вищевказані вказівки касаційного суду, висновків суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_6 не спростувала.
Суд апеляційної інстанції фактично повторив у новому вироку висновки Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 23 грудня 2022 року, який 04 липня
2023 року скасував Касаційний кримінальний суд, та за наслідками нового апеляційного розгляду знову визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 ч. 2 КК України.
Разом з тим, стаття 364 КК України передбачає кримінальну відповідальність за вчинення такого кримінального правопорушення як зловживання владою або службовим становищем.
Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 364 ч. 1 КК України, має три обов`язкові ознаки: діяння - використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, що полягає у певних діях або бездіяльності суб`єкта, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи; наслідки, що виявляються у завданні істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб; причинний зв`язок між діянням і наслідками.
При цьому зловживання службовим становищем - це вчинене всупереч інтересам служби використання службовою особою своїх повноважень і можливостей, пов`язаних із займаною посадою. З суб`єктивної сторони цей злочин характеризується умисною формою вини. Кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ст. 364 ч. 2 КК України, є спричинення таким злочином тяжких наслідків.
Судами попередніх інстанцій обґрунтовано зазначено, що ТОВ «ЗТМК» не відноситься до бюджетних установ, а тому на нього не поширюються вимоги щодо цільового використання коштів. ТОВ «ЗТМК» належить до господарських товариств, статутний капітал Товариства, як господарського товариства, складається із вкладів двох його учасників - ФДМ України та Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» з розміром часток відповідно 51 та 49 відсотків. Господарське товариство є власником майна, переданого йому учасниками товариства у власність як вклад до статутного (складеного) капіталу, з моменту внесення грошових коштів до статутного капіталу господарського товариства вони є власністю самого товариства та можуть використовуватися в межах не забороненої господарської діяльності ТОВ «ЗТМК».
Мета створення ТОВ «ЗТМК» прямо передбачена у пункті 3.1 Розділу 3 «Мета і предмет діяльності Товариства» його Статуту. Вказана норма передбачає, що метою діяльності Товариства є здійснення технічної модернізації виробництва та отримання прибутку за рахунок виробничої та підприємницької діяльності, ефективне управління його майном та коштами, забезпечення потреб в продукції, роботах та послугах Товариства.
ТОВ «ЗТМК» є окремим суб`єктом господарювання, який самостійно планує свою господарську діяльність, здійснює управління та розпорядження власним майном та коштами в цілях, передбачених законодавством України, договором про заснування ТОВ «ЗТМК» від 22 лютого 2013 року № 85 та додатковою угодою до нього від 18 жовтня 2013 року, Статутом ТОВ «ЗТМК». Виконання вищевикладених завдань, у свою чергу, також може бути реалізоване шляхом укладення правочинів, які відповідають принципу економічної обґрунтованості та доцільності, не спрямовані на завдання матеріальних збитків Товариству.
При цьому, здійснення господарської діяльності ТОВ «ЗТМК», зокрема, в частині укладення правочинів з іншими суб`єктами господарської діяльності, повинно не суперечити та кореспондувати тому, що Товариство є єдиним правонаступником ДП «ЗТМК».
Згідно п. 12.7.10 Статуту ТОВ «ЗТМК», директор має право без довіреності укладати та вчиняти від імені Товариства правочини, якщо ринкова вартість майна, робіт та послуг, що є предметом такого правочину становить до 10% вартості активів за даними балансу, складеного на останню звітну дату в перший рік діяльності Товариства, а в подальшому - до 10% вартості активів, за даними останньої річної фінансової звітності.
Відповідно до п. 12.7.11 Статуту ТОВ «ЗТМК», директор має право укладати та вчиняти правочини, якщо ринкова вартість майна, робіт та послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 10% вартості активів за даними балансу, складеного на останню звітну дату в перший рік діяльності Товариства, а в подальшому - перевищує 10% вартості активів, за даними останньої річної фінансової звітності, виключно за умов прийняття рішення про вчинення Товариством таких правочинів відповідним уповноваженим органом управління Товариства згідно з компетенцією та порядком, установленими Статутом.
Також судами не встановлено того, що укладені ОСОБА_6 договори, зокрема й договір поруки, не укладені з перевищенням встановленого Статутом обмеження.
Так, суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_6 , зазначив, що ним на посаді директора ТОВ «ЗТМК» не було вчинено дій, які спрямовані на порушення обов`язків, покладених на нього відповідно до Контракту, також ним не було вчинено дій, які зумовили нанесення матеріальних збитків ТОВ «ЗТМК» або були спрямовані на використання коштів, отриманих від Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» за нецільовим призначенням або всупереч меті діяльності ТОВ «ЗТМК».
Також суд першої інстанції, дослідивши показання свідків обвинувачення, встановив, що жоден з допитаних судом свідків обвинувачення не вказав на порушення ОСОБА_6 чинного законодавства України під час укладення спірного, на думку сторони обвинувачення, договору поруки і не надав свідчення, що ОСОБА_6 , укладаючи угоди і проводячи розрахунки, діяв усупереч державним інтересам у вигляді отримання прибутку, ефективного використання коштів і майна від діяльності ТОВ «ЗТМК» та всупереч меті створення ТОВ «ЗТМК».
Проте суд апеляційної інстанції, визнавши ОСОБА_6 винуватим за ст. 364 ч. 2
КК України, свої висновки про використання ним службового становища всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи - компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед», що спричинило тяжкі наслідки, наявність у його діях прямого умислу та корисливого мотиву, направленого на використання грошових коштів ТОВ «ЗТМК» в інтересах Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» в частині зменшення її зобов`язань по сплаті
ВАТ «Запоріжжяобленерго» боргу ДП «ЗТМК» належним чином не обґрунтував, доказів на підтвердження цього не навів.
При цьому колегія суддів апеляційної палатине надала належної оцінки даним, що містяться в копіях договору № 85 від 22 лютого 2013 року про заснування
ТОВ «ЗТМК», додаткової угоди до нього від 18 жовтня 2013 року, укладених між Фондом державного майна України та Компанією «Толексіс Трейдінг Лімітед», з огляду на те, що згідно з цими договорами Компанія «Толексіс Трейдінг Лімітед» протягом трьох місяців з дати утворення товариства забезпечує погашення простроченої заборгованості ДП «ЗТМК» з виплати заробітної плати, податків, зборів, інших обов`язкових платежів та за спожиті енергоносії, проте, окрім обов`язку Компанії забезпечити виконання простроченої заборгованості, зазначені документи не містять конкретного порядку і способу розрахунку, також не регулюють відносини ВАТ «Запоріжжяобленерго» з ТОВ «ЗТМК» та Компанію «Толексіс Трейдінг Лімітед».
Також судом апеляційної інстанції не надано належної оцінки показанням обвинуваченого ОСОБА_6 , котрий пояснював, що для укладення нового договору на постачання електричної енергії новоутвореному ТОВ «ЗТМК» мала бути погашена існуюча заборгованість, оскільки Правила користування електричною енергією забороняють енергопостачальній компанії укладення нового договору за наявності заборгованості по старому. Крім того, виробничі потужності ДП «ЗТМК» 31 грудня 2013 року були передані ТОВ «ЗТМК» і саме на нього покладалася персональна відповідальність за безперебійність діяльності комбінату. Поза увагою суду апеляційної інстанції залишилось і те, що установчими документами ТОВ «ЗТМК» встановлено додаткове зобов`язання Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» забезпечити погашення в повному обсязі за власний рахунок простроченої заборгованості ДП «ЗТМК» за енергоносії протягом трьох місяців із дати утворення ТОВ «ЗТМК», державна реєстрація якого поведена 19 листопада 2013 року, і на час укладання ОСОБА_6 договору поруки від 13 травня 2014 року
№ 460514/2/111, як і в подальшому, вказане зобов`язання Компанією «Толексіс Трейдінг Лімітед» не було виконано.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції, вказуючи про використання ОСОБА_6 службового становища всупереч інтересам служби, що полягало у безпідставному укладенні від імені ТОВ «ЗТМК» договору поруки № 460514/2/111 від 13 травня
2014 року та перерахуванні на банківські рахунки ВАТ «Запоріжжяобленерго» грошових коштів ТОВ «ЗТМК» на загальну суму 18 623 330,22 грн, належно не проаналізував всіх обставин кримінального провадження, про які було зазначено у постанові Верховного Суду від 04 липня 2023 року.
Крім того, залишено поза увагою й показання в суді першої інстанції свідка ОСОБА_11 , котрийз квітня 2013 року по червень 2014 року очолював
ВАТ «Запоріжжяобленерго» і підписував від імені ВАТ «Запоріжжяобленерго» договір поруки № 460514/2/111 від 13 травня 2014 року, договори про самостійне виконання рішення суду № 1114, № 1115 від 03 грудня 2013 року, який давав показання про те, що договір на споживання енергії з ТОВ «ЗТМК» не укладався, оскільки ТОВ «ЗТМК» був правонаступником ДП «ЗТМК» та утворювався на базі цього підприємства, яке мало заборгованість за спожиту електроенергію. Будь-хто не міг погасити заборгованість ДП «ЗТМК» перед ВАТ «Запоріжжяобленерго» без відповідного договору, тим більше нерезиденти в особі Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед», це б не відобразилось у бухгалтерському звіті.
Поряд з цим колегія суддів апеляційної палати визнала доведеним, що внаслідок перерахування коштів ТОВ «ЗТМК» на загальну суму 18 623 330,22 грн на користь
ВАТ «Запоріжжяобленерго», як оплату простроченої заборгованості ДП «ЗТМК» за спожиту активну електричну енергію, призвело до їх безповоротної втрати та спричинило тяжкі наслідки.
При цьому суд апеляційної інстанції, хоча й послався на висновок експертів КНДІСЕ за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи
№ 14708/18-71/14709/18-72 від 31 серпня 2018 року, згідно з яким укладення та виконання ТОВ «ЗТМК» договору поруки № 460514/2/111 від 13 травня 2014 року та проведення розрахунків за ним було документально обґрунтованим і економічно доцільним, а втрата активів документально не підтверджується, проте без наведення відповідного обґрунтування визнав помилковим посилання на нього судом першої інстанції.
Водночас даними того ж таки висновку комісійної судово-економічної експертизи
№ 14708/18-71/14709/18-72 від 31 серпня 2018 року суд апеляційної інстанції мотивував рішення про законність виправдувального вироку щодо ОСОБА_6 за епізодами розтрати грошових коштів шляхом зловживання службовим становищем за договорами позики грошових коштів (поворотної фінансової допомоги) № 13 від 23 січня 2014 року, № 115 від 16 квітня 2014 року, № 674/114 від 18 квітня 2014 року, № 202 від 17 грудня 2014 року, за договором застави майнових прав № 24/2012/0001Юмкл-31-15 від 11 березня 2014 року і угодою про погашення (визнання) боргу від 03 лютого 2015 року, відхиливши доводи апеляційної скарги прокурора про визнання цього доказу недопустимим.
Таким чином, висновок суду апеляційної інстанції про те, що ОСОБА_6 діяв навмисно з метою надання неправомірної вигоди компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» у формі зменшення її грошового зобов`язання у сумі 18 623 330,22 грн належним чином не обґрунтований, як і висновок про те, що мотивом ОСОБА_6 було бажання догодити одному із засновників шляхом зменшення його грошового зобов`язання.
За змістом статей 374, 420 КПК України у разі визнання особи винуватою у вироку, серед іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення. Проте суд апеляційної інстанції, скасовуючи виправдувальний вирок і ухвалюючи вирок про визнання особи винуватою, вказаних вимог не дотримався.
З огляду на викладене, колегія суддів касаційного суду вважає, що судом апеляційної інстанції всупереч приписів статей 94, 370, 374 ст. 420 ч. 1 п. 3 і ч. 2
КПК України не спростовано мотиви суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_6 невинуватим за епізодом обвинувачення щодо розтрати чужого майна шляхом зловживання службовим становищем грошових коштів у сумі 18 623 330,22 грн на користь ВАТ «Запоріжжяобленерго», та у зв`язку з цим не наведено у вироку обґрунтувань наявності у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 ч. 2 КК України, а саме умислу і корисливого мотиву та спричинення його діями тяжких наслідків.
Крім того, колегія суддів апеляційної палати не спростувала доводи сторони захисту і щодо відсутності безповоротної втрати активів ТОВ «ЗТМК» внаслідок сплати заборгованості ДП «ЗТМК» перед ВАТ «Запоріжжяобленерго», оскільки в результаті правонаступництва ТОВ «ЗТМК» до останнього перейшли як активи, так і фінансові зобов`язання ДП «ЗТМК», належним чином не вмотивувала своїх висновків щодо неврахування висновку комісійної судово-економічної експертизи від 31 серпня 2018 року № 14708/18-71/14709/18-72, не навела підстав для зміни кваліфікації дій ОСОБА_6 зі ст. 191 ч. 5 на ст. 364 ч. 2 КК України, а також не обґрунтувала можливості залучення на стадії апеляційного розгляду як потерпілих ТОВ «ЗТМК» та Фонду державного майна України.
Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.
Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Стаття 95 КПК України передбачає, що суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.
Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості
(пункти 10, 13, 15 статті 7 КПК України). Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту частини другої статті 23 та статті 86 цього Кодексу, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом, а отже, судове рішення, відповідно до статті 370 цього Кодексу, не може бути визнано законним і обґрунтованим і, згідно з частиною першою статті 412 КПК України, підлягає скасуванню.
Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що суд апеляційної інстанції є останньою інстанцією, яка наділена законодавцем повноваженнями встановлювати фактичні обставини справи, а тому саме цьому суду необхідно здійснювати ретельну перевірку правильності встановлення обставин кримінального провадження за результатами оцінки місцевим судом доказів, наданих як стороною обвинувачення, так і захисту, у тому числі шляхом повторного дослідження таких доказів. Під час апеляційного розгляду за апеляційною скаргою прокурора, потерпілого чи його представника з вимогою щодо ухвалення нового вироку, за наявності доводів про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та/або неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, питання повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, набуває особливого значення для постановлення законного і обґрунтованого рішення. Така позиція узгоджується з висновком про застосування норами права, який міститься в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суд від 03 квітня 2023 року в справі
№ 537/984/20.
У цій справі суд апеляційної інстанції надав іншу, ніж суд першої інстанції, оцінку ряду доказів у кримінальному провадженні, зокрема і показанням свідка ОСОБА_11 щодо неможливості укладення нового договору з ТОВ «ЗТМК» за умови непогашення боргу ДП «ЗТМК», а також неможливості погашення боргу нерезидентами, проте, всупереч наведеним вимогам процесуального закону та усталеній судовій практиці, вказаного свідка безпосередньо не допитував, його показання не сприймав під час судового засідання.
Враховуючи наведене, Апеляційною палатою Вищого антикорупційного суду під час нового апеляційного розгляду в порушення вимог ст. 439 ч. 2 КПК України вказівки суду касаційної інстанції, викладені в постанові від 04 липня 2023 року, не були виконані.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 пунктів 1, 2 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
Слушними є і доводи касаційних скарг щодо незабезпечення судом апеляційної інстанції ОСОБА_6 можливості взяти участь в апеляційному розгляді в режимі відеоконференції з власних технічних засобів з використанням підсистеми відеоконференцзв`язку Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи шляхом авторизації через Електронний кабінет.
Відмову у задоволенні відповідного клопотання колегія суддів апеляційної палати обґрунтувала відсутністю достатніх доказів неможливості прибуття ОСОБА_6 у судове засідання та безпідставністю його доводів про політичне переслідування в Україні (т. 34, а.к.п. 21-26).
Разом з тим, можливість здійснення судового провадження у режимі відеоконференції під час трансляції з іншого приміщення, у тому числі яке знаходиться поза межами приміщення суду (дистанційне судове провадження) передбачена ст. 336 КПК України.
В постанові від 27 лютого 2024 року в справі № 754/6210/21 Касаційний кримінальний суд Верховного Суду вже звертав увагу, що судове провадження може здійснюватися у режимі відеоконференції під час трансляції з іншого приміщення, у тому числі яке знаходиться поза межами приміщення суду (за допомогою власних технічних засобів), за умови, що застосовувані в дистанційному судовому провадженні технічні засоби і технології мають забезпечувати, дотримання принципу гласності та відкритості судового провадження, а учасникам кримінального провадження має бути забезпечена можливість чути та бачити хід судового провадження, ставити запитання і отримувати на них відповіді, реалізовувати інші надані їм процесуальні права та виконувати процесуальні обов`язки.
Тому колегія суддів вважає, що за обставин цієї справи суд апеляційної інстанції без належного обґрунтування відмовив ОСОБА_6 у задоволенні клопотання про його участь в апеляційному розгляді в режимі відеоконференції з власних технічних засобів з використанням підсистеми відеоконференцзв`язку Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи шляхом авторизації через Електронний кабінет.
За таких обставин, вирок колегії суддів апеляційної палати щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційні скарги ОСОБА_6 і його захисників - адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - частковому задоволенню.
При новому розгляді справи суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, в тому числі висновки та вказівки, викладені в постанові Верховного Суду від 04 липня 2023 року, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог
КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
За правилами ст. 433 ч. 3 КПК України суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої чи апеляційної інстанції.
Враховуючи, що в цьому кримінальному провадженні ОСОБА_6 вироком місцевого суду було виправдано, колегія суддів підстав для обрання ОСОБА_6 запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 433 ч. 3 КПК України не вбачає.
Керуючись статтями 436, 438 КПК України, Верховний Суд