ПОСТАНОВА
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 , захисників
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_10 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 3 серпня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 27 грудня 2016 року у кримінальних провадженнях № 12015140150000610, № 12015140150000720, № 12015140150000900 за обвинуваченням:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, зареєстрованого у цьому ж місті ( АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , неодноразово судимого, останнього разу – вироком Галицького районного суду м. Львова від
25 жовтня 2011 року за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК на 4 роки позбавлення волі, у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК;
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_3 , зареєстрованого там само, такого, що судимості не має, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ужгорода Закарпатської області, жителя
АДРЕСА_4 , зареєстрованого там само, такого, що судимості не має, у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 3 серпня 2016 року засуджено:
- ОСОБА_9 до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 186 КК - на 4 роки 6 місяців, за ч. 2 ст. 190 КК – на 1 рік 6 місяців; на підставі ст. 70 КК остаточно - на
5 років;
- ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 186 КК на 4 роки позбавлення волі;
- ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 190 КК до громадських робіт на строк 100 годин громадських робіт; а також до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 190 КК – на 1 рік 6 місяців; за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК – на 4 роки; за ч. 2 ст. 186 КК – на 4 роки; на підставі ст. 70 КК остаточно - на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 27 грудня 2016 року вказаний вирок залишено без зміни. На підставі ч. 5 ст. 72 КК з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі зараховано у строк відбування покарання час попереднього ув`язнення: ОСОБА_9 – з 10 вересня 2015 року по
27 грудня 2016 року; ОСОБА_10 – з 21 вересня 2015 року по 27 грудня 2016 року та ОСОБА_8 – з 29 липня 2015 року по 27 грудня 2016 року.
За вказаним вироком ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 визнано винуватими у вчиненні інкримінованих їм злочинів за таких обставин.
Так, ОСОБА_8 2 лютого 2015 року приблизно о 23-й год неподалік ринку «Левада» на вул. Клюсівській, 13 у м. Червонограді Львівської області при спілкуванні з неповнолітньою ОСОБА_11 виявив у неї мобільний телефон марки
Samsung GT-I8350 та шляхом обману і зловживання довірою останньої, під вигаданим приводом позички та подальшого повернення мобільного телефону, шахрайським способом заволодів цим телефоном і розпорядився ним на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 2040 грн.
Продовжуючи свої злочинні дії, 9 березня 2015 року приблизно о 20:40 ОСОБА_8 у м. Червонограді Львівської області за попередньою змовою, групою осіб із ОСОБА_9 з метою заволодіння чужим майном, зустрівши біля будинку АДРЕСА_5 ОСОБА_12 , під вигаданим приводом позички та подальшого повернення їй мобільного телефону шляхом обману та, зловживаючи довірою останньої, шахрайським способом заволоділи мобільним телефоном марки
Lenovo A 850 і розпорядилися набутим майном на власний розсуд, завдавши потерпілій матеріальної шкоди на суму 3102 грн.
Крім того, 1 квітня 2015 року приблизно о 20 год. ОСОБА_10 у приміщенні аптеки ТзОВ «Каріна» на вул. Шептицького, 18 у м. Червонограді Львівської області, помітивши при розмові з фармацевтом ОСОБА_13 на її шиї золотий ланцюжок із хрестиком, вступив у попередню змову з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про заволодіння цим майном, для чого всі троє дочекалися закінчення робочого дня і, переслідуючи ОСОБА_13 , біля будинку № 29 на вул. Шептицького у Червонограді Львівської області, за попередньою змовою, групою осіб, діючи згідно з розподіленими ролями, відкрито, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 обхопили потерпілу, а ОСОБА_9 зірвав з її шиї золотий ланцюжок з хрестиком, при цьому завдавши останній фізичного болю. Своїми діями засуджені заподіяли потерпілій матеріальної шкоди на суму 5000 грн.
7 квітня 2015 року приблизно о 17-й год. ОСОБА_9 у приміщенні магазину «Силует» на просп. Шевченка, 3 у м. Червонограді Львівської області, розмовляючи з продавцем ОСОБА_14 , виявив на її шиї масивний золотий ланцюжок, з метою заволодіння яким вступив у змову з ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , та після закінчення робочого дня, переслідуючи ОСОБА_14 поблизу будинку №3 по пр. Шевченка у м. Червонограді Львівської області, за попередньою змовою, групою осіб, діючи згідно з розподіленими ролями, відкрито, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, де ОСОБА_8 та
ОСОБА_10 обхопили ОСОБА_14 руками, а ОСОБА_9 зірвав з її шиї золотий ланцюжок, заволоділи ним, завдавши матеріальної шкоди на суму 7000 грн.
16 квітня 2015 року приблизно о 21:50 ОСОБА_8 поблизу під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_6 з метою відкритого заволодіння жіночою сумкою та майном ОСОБА_15 на загальну суму 3100 грн., наблизився до неї ззаду, схопив руками сумку та намагався її вирвати, проте потерпіла не відпускала сумки з рук і внаслідок застосування фізичного насильства, впала на асфальтобетонне покриття й отримала тілесні ушкодження, які не є небезпечними доля життя чи здоров`я в момент заподіяння, однак ОСОБА_8 з місця злочину втік, не довівши своїх дій до кінця з причин, що не залежали від його волі.
22 квітня 2015 року приблизно о 15:10 ОСОБА_8 у приміщенні магазину «Рукавичка» на вул.. Степана Бандери, 11 у м. Червонограді Львівської області, з метою заволодіння жіночою сумкою з майном та гаманцем із грошима ОСОБА_16 переслідував її до під`їзду №1 вищезазначеного будинку, де на сходовому майданчику першого поверху, відкрито, застосовуючи насильство, що не є небезпечними для життя чи здоров`я потерпілої в момент спричинення, вирвав із її рук жіночу сумку з майном і втік із місця події, завдавши матеріальної шкоди на суму 3961 грн.
30 квітня 2015 року приблизно о 21:20 ОСОБА_8 та ОСОБА_10 за попередньою змовою у дворі будинку АДРЕСА_7 , виявивши в руках ОСОБА_17 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, мобільний телефон марки Samsung SM-G355H та барсетку з майном, відкрито, застосовуючи насильство, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого в момент заподіяння, завдавши удар ногою в спину потерпілому, поваливши його на землю і, обмеживши його здатність до опору, заволоділи належним потерпілому майном на загальну суму 2535 грн. та з місця злочину втекли.
Крім того, 4 травня 2015 року приблизно о 20-й год. ОСОБА_9 у дворі будинку на АДРЕСА_8 , повторно, з метою відкритого викрадення чужого майна переслідував ОСОБА_18 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, вдарив його рукою в обличчя, внаслідок чого той впав на землю та, використовуючи безпорадний стан потерпілого, обшукав його кишені, знайшов мобільний телефон марки LG GM-360, шкіряний гаманець із грошима й заволодів ними, завдавши потерпілому матеріальної шкоди на суму 1745 грн.
8 травня 2015 року приблизно о 17:30 ОСОБА_8 у магазині СП « ІНФОРМАЦІЯ_3 » на
АДРЕСА_7 , спільно з ОСОБА_9 , помітивши на шиї неповнолітньої ОСОБА_19 золотий ланцюжок із кулоном, з метою заволодіння цим майном переслідували її та у дворі будинків АДРЕСА_9 та АДРЕСА_10 , діючи за попередньою змовою, групою осіб, згідно з розподіленими ролями, відкрито, обступили ОСОБА_19 та застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, зірвали з шиї потерпілої золотий ланцюжок з кулоном, при цьому завдавши фізичного білю та заподіяли матеріальної шкоди на суму 2025 грн.
19 травня 2015 року приблизно о 16:30 ОСОБА_9 поблизу церкви «Святої Варвари» на вул. Мазепи у м. Червонограді Львівської області, зустрівши малолітніх ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , і, помітивши на шиї останньої золотий ланцюжок із кулоном, вирішив заволодіти ним, для чого став слідувати за вищевказаними малолітніми особами та, перебуваючи на першому поверсі у ліфті під`їзду №1 будинку АДРЕСА_11 , застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, зірвав з шиї малолітньої ОСОБА_22 золотий ланцюжок з кулоном, заволодів цим майном та із викраденим з місця вчинення злочину втік, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши матеріальної шкоди на суму 5000 грн.
Крім того, 19 червня 2015 року приблизно о 12:30 ОСОБА_9 , продовжуючи свої дії, перебуваючи біля вхідних дверей квартири
АДРЕСА_12 , використовуючи безпорадний стан з огляду на похилий вік ОСОБА_23 , відкрито, шляхом ривка, зірвав з її шиї золотий ланцюжок та золотий кулон, заволодів ними, завдавши потерпілій матеріальної шкоди на суму 4000 грн.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_10 йдеться про незаконність ухвали апеляційного суду, який, визнавши недопустимими доказами дані протоколів слідчих експериментів з відео- та фотофіксацією до них, все ж залишив вирок місцевого суду без змін і безпідставно погодився з правильністю висновку про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих злочинів, тоді як жоден із наведених у вироку доказів не підтверджує участь засудженого у заволодінні майном ОСОБА_17 , ОСОБА_19 та ОСОБА_14 . У зв`язку з цим захисник просить ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, а також звертає увагу на визнання ОСОБА_10 своєї винуватості та щире каяття у вчиненні кримінального правопорушення щодо ОСОБА_13 , його активну допомогу у розкритті злочину та відшкодування шкоди, що слід урахувати при призначенні покарання засудженому.
За змістом касаційної скарги захисник ОСОБА_5 стверджує про неправильну кваліфікацію дій засудженого ОСОБА_8 за частинами 1 та 2 ст. 190 КК з огляду на неприпустимість одночасного інкримінування обох альтернативних способів вчинення шахрайських дій, передбачених диспозицією цього складу злочину. Посилається на істотні порушення судом першої інстанції вимог ч. 2 ст. 352 КПК щодо неприведення до присяги свідка ОСОБА_24 перед його первинним та повторним допитами, положень ч. 1 ст. 364 КПК щодо участі потерпілих у судових дебатах, а також на те, що обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 не ґрунтується на доказах, які б підтверджували факт передачі засудженому чи заволодіння ним майном потерпілих. У зв`язку з тим, що зазначене залишилося поза увагою апеляційного суду, його ухвала, на думку захисника, не відповідає вимогам ст. 419 КПК. Просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_9 висловлює аналогічні доводам касаційної скарги захисника ОСОБА_5 твердження щодо порушення судом першої інстанції вимог ч. 2 ст. 352, ч. 1 ст. 364 КПК; додатково посилається як на доказ безпідставного засудження ОСОБА_9 на однобічність судового слідства через обвинувальний ухил. Окрім того, вказує на недопустимість даних протоколів пред`явлення для впізнання за епізодами заволодіння майном ОСОБА_18 та ОСОБА_19 у зв`язку із недотриманням положень КПК щодо осіб понятих, які брали участь у цих процесуальних діях, та зазначення їх анкетних даних. Просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор заперечував проти задоволення касаційних скарг захисників.
Захисники ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підтримали свої касаційні скарги та просили їх задовольнити.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Так, у касаційних скаргах захисники посилаються на те, що визнання винуватими їх підзахисних відбулося за відсутності доказів, які вказують на безпосередню участь ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих їм діянь, а вирок місцевого суду ґрунтується на сукупності недопустимих доказів, здобутих з порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Водночас у результаті перевірки матеріалів кримінального провадження такі доводи захисників щодо засудження ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за епізодами злочинної діяльності щодо потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_17 не знайшли свого підтвердження.
Зокрема, в суді першої інстанції в ході безпосереднього, гласного та відкритого судового розгляду потерпілі ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_18 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_12 , ОСОБА_19 впізнали осіб, які заволоділи їх майном у різний спосіб, указавши відповідно на ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
Такі їх показання узгоджуються з дослідженими судом першої інстанції даними протоколів пред`явлення осіб для впізнання та показаннями свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , які були понятими при проведенні зазначених слідчих дій і підтвердили факт впізнання потерпілими ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 як осіб, котрі вчинили злочини щодо них.
При цьому слід зауважити, що не відповідають матеріалам кримінального провадження доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_9 , про недопустимість даних протоколів пред`явлення для впізнання осіб за участю потерпілої ОСОБА_23 у зв`язку з відсутністю в цьому документі зазначення місця проведення цієї слідчої дії та за участю потерпілого ОСОБА_18 з огляду на недостовірність даних про місце проживання понятих, які брали участь у такому пред`явленні.
Так, у протоколі пред`явлення для впізнання осіб за участю потерпілої ОСОБА_23 вказано, що місцем проведення його є м. Червоноград, відсутність зазначення конкретного приміщення не ставить під сумнів факт проведення такої слідчої дії.
Що ж стосується тверджень захисника про незаконність пред`явлення для впізнання особи потерпілому ОСОБА_18 у зв`язку з недостовірністю даних про місце проживання понятих ОСОБА_33 та ОСОБА_34 , то вони є голослівними, оскільки в ході судового розгляду справи суд вживав заходів до виклику вказаних осіб для допиту і направляв повідомлення за відповідними адресами, вказаними у цих протоколах, а в подальшому приймав рішення про примусовий привід. Невиконання приводів у зв`язку з відсутністю вказаних понятих за цими адресами на момент звернення не є свідченням їх недостовірності і не є аргументом того, що слідча дія взагалі відбувалася без участі понятих.
Окрім того, доведеність винуватості ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підтверджується показаннями свідків ОСОБА_35 та ОСОБА_36 , які були очевидцями подій за участю потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_19 .
За наведених у вироку місцевого суду та ухвалі апеляційної інстанції визнання окремих доказів недопустимими є правильним, однак не впливає на достатність доказів для визнання винуватості ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також обґрунтованість їх засудження.
Даних, які би свідчили про однобічність судового слідства у зв`язку з обвинувальним ухилом, на що посилається в касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_9 , не виявлено.
Не ґрунтуються на положеннях закону твердження цього ж захисника про порушення судом першої інстанції вимог ст. 364 КПК щодо участі потерпілих у судових дебатах, оскільки зазначені норми кримінального процесуального закону передбачають виступ потерпілих та інших учасників судового провадження в судових дебатах, однак не визнають їх участь у такій процесуальній дії обов`язковою. Тому проведення судових дебатів за відсутності потерпілих відповідає вимогам КПК.
Колегія суддів також визнає безпідставними доводи захисників ОСОБА_5 та ОСОБА_6 про істотні порушення судом першої інстанції вимог ч. 2 ст. 352 КПК щодо неприведення до присяги свідка ОСОБА_24 перед його первинним та повторним допитами, оскільки згідно з матеріалами кримінального провадження під час допиту вказаного свідка в суді першої інстанції 28 січня 2016 року він попереджався про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та за завідомо неправдиві показання, а також приводився до присяги (т. 3, а.к.п. 125).
Водночас зміст показань указаного свідка, на які як на доказ суд посилається у вироку, стосується лише того, що він є працівником міліції, який проводив досудове розслідування у цій справі й жодного тиску на обвинувачених не чинив, у зв`язку із чим неприведення свідка ОСОБА_24 під час повторного допиту в суді до присяги не свідчить про неналежну оцінку судом першої інстанції цього доказу та їх сукупності в цілому, яка є достатньою для визнання винуватості ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
Таким чином, колегія суддів касаційного суду вважає правильним висновки суду обох інстанцій про те, що сукупності наведених доказів достатньо для визнання винуватості ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в заволодінні у різний спосіб майном потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_17 .
На правомірність цього висновку не впливає те, що колегія суддів касаційного суду погоджується із доводами касаційної скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_9 та визнає недопустимим доказом дані протоколу пред`явлення для впізнання за фотознімками від 21 травня 2015 року, згідно з яким ОСОБА_19 впізнала ОСОБА_9 як грабіжника, оскільки всупереч ч. 7 ст. 223 КПК для проведення вказаної слідчої дії в якості понятої залучалась інша потерпіла – ОСОБА_12 .
Кваліфікація дій ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 є правильною.
Доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_8 про неправильну кваліфікацію дій останнього за частинами 1 та 2 ст. 190 КК з огляду на неприпустимість одночасного інкримінування обох альтернативних способів вчинення шахрайських дій не відповідає положенням закону.
Відповідно до ст. 190 КК шахрайство може бути вчинено шляхом обману чи зловживання довірою, що не виключає можливості вчинення цього правопорушення одночасно двома способами, визначеними у диспозиції цієї статті.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_8 визнано винуватим у шахрайстві, вчиненому як шляхом обману, так і зловживання довірою, про що належним чином зазначено у вироку місцевого суду, з яким погодилася і апеляційна інстанція.
Водночас слушними є доводи касаційних скарг захисників про порушення судами норм матеріального та процесуального права в частині засудження ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у відкритому заволодінні майном ОСОБА_14 .
Так, обвинувальний вирок щодо засуджених за епізодом щодо вказаної потерпілої ґрунтується на її показаннях, зі змісту яких убачається, що вона бачила трьох осіб чоловічої статі, котрі її пограбували, проте не вказала на їх особи; а також даних слідчого експерименту від 23 червня 2015 року з відео- та фотофіксацією до них, у ході якого ОСОБА_9 та ОСОБА_10 добровільно відтворили обставини пограбування ОСОБА_14 .
При цьому апеляційний суд визнав дані протоколу вказаної слідчої дії недопустимим доказом. За таких обставин, визнавши, що єдиним належним і допустимим доказом винуватості засуджених за вказаним епізодом є показання потерпілої, яка не вказала на їх особи як виконавців вчиненого щодо неї злочину, суду апеляційної інстанції належало скасувати вирок місцевого суду в цій частині і закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливостей їх отримати, але цього зроблено не було. Це свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому судові рішення у цій частині підлягають скасуванню, а кримінальне провадження - закриттю.
З огляду на наведене, а також на те, що вироком суду першої інстанції, який залишено без зміни ухвалою апеляційного суду, частково задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_14 й стягнуто з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на її користь 2333,34 грн матеріальної шкоди, судові рішення в цій частині також підлягають скасуванню, а цивільний позов ОСОБА_14 про стягнення матеріальної шкоди у розмірі 7000 грн – залишенню без розгляду.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 440, 441, 442 КПК, п. 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Верховний Суд