ПОСТАНОВА Касаційний кримінальний суд ВС у справі № 658/1658/16-к

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 22 грудня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 186 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього майна, що йому належить. Вирішено питання щодо процесуальних витрат та про речові докази.

Згідно з встановленими судами першої та апеляційної інстанцій обставинами, ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, 07 листопада 2013 року у продовж часу з 12.00 години до 16.00 години ОСОБА_7 , будучі раніше судимим, за злочин, передбачений ч. 4 ст. 190 КК, судимість, за який не знята та не погашена у передбаченому законодавством порядку, переслідуючи мету незаконного збагачення, умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного заволодіння чужим майном, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , вирок відносно якого набрав законної сили, використовуючи стільниковий зв`язок, під час телефонних розмов домовився з менеджером ТОВ "Зерноторгівельна компанія "Південна група" ОСОБА_9 про зустріч з метою обговорення купівлі-продажу наявної у нього сільськогосподарської культури соя, достовірно знаючи, що не буде виконувати подальші зобов`язання, оскільки не є власником вказаної продукції.

Продовжуючи виконання злочинного наміру, ОСОБА_8 у той же день близько 18 год зустрівся з ОСОБА_9 на території заздалегідь підібраної ним сільськогосподарської бази, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , належної ПП "Дніпро-А-Агро", яке є власником сої та з яким, у особі директора ОСОБА_10 він домовився про придбання вказаної продукції та попередній її огляд, не маючи наміру виконувати подальші зобов`язання. Під час вказаної зустрічі ОСОБА_8 , шляхом обману, своїми діями та поведінкою переконав ОСОБА_9 у наявності та належності йому достатньої для продажу кількості сої, надавши для огляду та аналізу сою, що зберігалась у складському приміщенні ПП "Дніпро-А-Агро", та яка йому не належала, схилив ОСОБА_9 до укладання угоди щодо придбання ТОВ "Зерноторгівельна компанія "Південна група"" вказаної сільськогосподарської культури соя у кількості 120 тонн за ціною 3200 гривень за 1 тону.

08 листопада 2013 року близько 10 год. ОСОБА_7 , продовжуючи свої шахрайські дії, разом з ОСОБА_8 , використовуючи вийнятий ними автомобіль таксі марки "Рено-логан" р.н. НОМЕР_1 , під керуванням необізнаного про їх злочинні наміри водія ОСОБА_11 , прибув до сільськогосподарської бази, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , де того ж дня у період часу з 10.30 год. до 16.00 год., за вказівкою ОСОБА_8 , який не являвся власником сільськогосподарської продукції, та видав себе за покупця, на вказаній території, для введення в оману ОСОБА_9 з метою заволодіння шахрайським шляхом грошовими коштами ТОВ "Зерноторгівельна компанія "Південна група", було завантажено соєю чотири автомобілі "КАМАЗ", загальною вагою 127550 кг. на загальну суму 408160 гривень.

Після чого, 08.11.2013 року близько 18 год.15 хв. на територію вказаної сільськогосподарської бази прибув ОСОБА_9 , який впевнившись у відвантаженні сої загальною вагою 127550 кг., згідно усної домовленості, добровільно передав ОСОБА_8 , у якості оплати за начебто придбану його підприємством сою, грошові кошти у сумі 408200 гривень.

Отримавши від ОСОБА_12 грошові кошти, ОСОБА_8 , виконавши свої злочинні наміри, не збираючись виконувати умови усної угоди, сів до салону зазначеного вище автомобіля, та разом з ОСОБА_7 намагався втекти з місця вчинення злочину.

Однак, ОСОБА_9 було викрито шахрайські дії ОСОБА_8 , та з метою припинення злочинних дій останнього та повернення грошових коштів, він намагався зупинити автомобіль, в салоні якого перебували ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , перегородивши виїзд вказаного автомобіля з території сільськогосподарської бази та вимагаючи повернення грошових коштів, але вказані особи на законні вимоги потерпілого не реагували, та, з використанням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого ОСОБА_9 , що виразилося у його відштовхуванні кузовом автомобіля зі шляху руху, покинули територію бази та у подальшому позбавилися його переслідування, пересівши до салону іншого невстановленого досудовим розслідуванням автомобіля.

Протиправними діями ОСОБА_8 та ОСОБА_7 ТОВ "Зерноторгівельна компанія "Південна група"" було заподіяно матеріальну шкоду у особливо великому розмірі у сумі 408200 гривень.

Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 23 березня 2017 року залишений без зміни. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК у строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення в період з 11 лютого 2016 року по 23 березня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , вказуючи на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність , просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Касаційна скарга мотивована тим, що дії ОСОБА_7 повинні бути кваліфіковані за ст. 190 КК як шахрайство. Крім того зазначається, що при формулюванні обвинувачення суд у вироку навів конкретні дії, які спрямовані на заволодіння майном, лише ОСОБА_8 і не навів, які саме дії, спрямовані на заволодіння майном, вчинені безпосередньо ОСОБА_7 , а тому безпідставно визнав ОСОБА_7 співвиконавцем.

Захисник ОСОБА_6 у судовому засіданні підтримала вимоги касаційної скарги і просила судові рішення скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор, яка взяла участь у судовому засіданні, заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 2 ст. 374 КПК у разі визнання особи винуватою, у вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Кваліфікація злочину - кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення і доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.

Поряд з цим кримінально-правові ознаки вчиненого суспільно небезпечного діяння, які суд першої інстанції навів у вироку, не узгоджуються з ознаками складу злочину, передбаченого ч. 5 ст. 186 КК, за яким засуджено ОСОБА_7 .

Так, виходячи з положень ст. 186 КК, грабіж – це відкрите викрадення чужого майна.

При цьому викрадення вважається відкритим, якщо воно вчинюється у присутності власника майна або особи, у віданні чи під охороною якої перебуває майно, і винний усвідомлює, що ці особи розуміють сутність його злочинних дій.

Таким чином, основною ознакою об`єктивної сторони грабежу є відкрите викрадення майна.

Грабіж вважається закінченим злочином з моменту заволодіння майном і таким моментом визнається поява у злочинця реальної початкової можливості розпоряджатися вилученим майном.

Поряд з наведеним, відповідно до положень ст. 190 КК шахрайство – це заволодіння майном або набуття права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою.

Отже, предметом шахрайства є як чуже майно, так й право на нього.

З об`єктивної сторони шахрайство полягає в протиправному заволодінні чужим майном, в набутті права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою.

При цьому обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість про вигідність або обов`язковість передачі йому майна чи права на нього.

Особливістю шахрайства є те, що винний заволодіває чужим майном шляхом спонукання самого потерпілого до передачі йому майна чи уступки права на майно. Тобто, при шахрайстві потерпілий, будучи введеним в оману, сам добровільно передає винному майно чи право на нього.

При цьому, на відміну від відкритого викрадення майна (грабежу), закінченим шахрайство вважається з моменту фактичного одержання винним майна чи права на нього.

Проте зазначені положення закону України про кримінальну відповідальність залишилися поза увагою судів першої та апеляційної інстанцій.

Як вбачається з формулювання обвинувачення, яке суд визнав доведеним, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що переслідуючи мету незаконного збагачення, умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного заволодіння чужим майном, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , вирок відносно якого набрав законної сили, шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_9 у сумі 408200 гривень.

Зазначені грошові кошти ОСОБА_9 добровільно передав ОСОБА_8 в якості оплати за начебто придбану його підприємством сою.

Наведені вище ознаки вчиненого ОСОБА_7 злочину, які суд зазначив у вироку, і які полягають у протиправному заволодінні чужим майном шляхом обману потерпілого ОСОБА_9 , а також у добровільній передачі потерпілим грошових коштів, є ознаками саме об`єктивної сторони шахрайства (ст. 190 КК), а не відкритого викрадення майна (грабежу).

Будь-яких ознак об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 5 ст. 186 КК, при формулюванні судом обвинувачення ОСОБА_7 у вироку не наведено.

За таких обставин формулювання обвинувачення, яке визнав суд доведеним, не відповідає диспозиції ч. 5 ст. 186 КК.

Однак при цьому наведені у вироку судом першої інстанції обставини свідчать, що дії ОСОБА_7 , які були розпочаті і закінчені як шахрайські, повністю охоплюються диспозицією ч. 4 ст. 190 КК.

Поряд з цим, висновки апеляційного суду, які наведені в ухвалі на спростування доводів апеляційної скарги захисника, що дії, направлені на заволодіння майном, які були розпочаті ОСОБА_7 та ОСОБА_8 як шахрайські, після викриття їх потерпілим та намагання ним повернути грошові кошти, переросли у відкрите викрадення чужого майна, не є слушними та не підтверджуються наведеними у вироку даними.

Так, виходячи з обставин, які встановлені судом першої інстанції, ОСОБА_9 було викрито шахрайські дії ОСОБА_8 , і з метою припинення злочинних дій останнього та повернення грошових коштів, він намагався зупинити автомобіль, в салоні якого перебували ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .

Тобто згідно з наведеними вище обставинами, які, у свою чергу, зазначені у вироку при формулюванні обвинувачення ОСОБА_7 , потерпілий ОСОБА_9 зрозумів, що його ввели в оману, вже після того, як він добровільно передав грошові кошти ОСОБА_8 і останній разом з ОСОБА_7 сіли в автомобіль і автомобіль почав рухатися, тобто фактично після того, як шахрайські дії ОСОБА_8 та ОСОБА_7 завершені і злочин, а саме шахрайство, вже був закінченим.

Виходячи з зазначеного, подальші дії, які були вчинені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вже після закінчення шахрайства, не впливають на кваліфікацію цього суспільно небезпечного діяння.

За таких обставин, суд касаційної інстанції відповідно до вимог ст. 433 КПК, перевіряючи правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин кримінального провадження, дійшов висновку про неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій закону України про кримінальну відповідальність, а саме про невірну кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 186 КК – як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Виходячи з наведеного, Верховний Суд, керуючись статтями 434, 436-438, 441, 442 КПК, вважає за необхідне задовольнити частково касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 та перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 5 ст. 186 КК на ч. 4 ст. 190 КК.

Враховуючи особу засудженого, покарання за вчинення зазначеного злочину слід визначити ОСОБА_7 на підставі ст. 65 КК з урахуванням тяжкості злочину та даних про його особу в межах санкції ч. 4 ст. 190 КК

З цих підставСуд постановив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 22 грудня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 23 березня 2017 року відносно ОСОБА_7 – змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 5 ст. 186 КК на ч. 4 ст. 190 КК і призначити йому покарання за ч. 4 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією усього майна, яке є власністю засудженого.

У решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.