ПОСТАНОВА Касаційний кримінальний суд ВС у справі № 310/8914/16-к

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 02 лютого 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 і ч. 2 ст. 309 КК, та призначено покарання: за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 2 ст. 309 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК. Цим же вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат та про речові докази.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_6 приблизно 10 червня 2016 року об 11 год., знаходячись в лісосмузі, прилеглій до с. Роза м. Бердянська Запорізької області, виявив два кущі дикорослої коноплі, після чого у нього виник умисел на незаконний збут особливо небезпечного засобу – канабісу на території м. Бердянська. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 зірвав з вказаних кущів коноплі листя та верхівки, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб канабіс, після чого вказаний наркотичний засіб помістив в пакет, який знаходився у нього, поклав до кишені штанів, вдягнених на ньому, та, незаконно зберігаючи при собі, з метою збуту переніс його за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де в цей же день близько 16 год. за допомогою сита подрібнив весь вказаний наркотичний засіб, тим самим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс, готовий для вживання, який помістив у газету, сховав у господарській будівлі за вказаною адресою та продовжив зберігати з метою збуту.

20 червня 2016 року у денний час ОСОБА_6 , знаходячись за місцем свого проживання за вищевказаною адресою, реалізуючи свій умисел, направлений на збут наркотичного засобу, діючи умисно, взяв частину вищевказаного наркотичного засобу, який пересипав у газетний згорток, та, незаконно зберігаючи його при собі, з метою збуту переніс на проїжджу частину навпроти свого будинку за вищевказаною адресою, де за 150 гривень незаконно збув ОСОБА_7 вказаний згорток з наркотичним засобом, в якому знаходилась суха подрібнена речовина сіро-зеленого кольору рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом – канабісом масою 1,19 г в перерахунку на суху речовину. Після цього 21 червня 2016 року близько 14 год. 40 хв. ОСОБА_7 добровільно видав вказаний наркотичний засіб працівникам поліції.

Залишкову частину особливо небезпечного наркотичного засобу – канабісу ОСОБА_6 продовжив незаконно зберігати за місцем свого проживання з метою подальшого збуту.

Крім того, 20 вересня 2016 року близько 18 год., знаходячись в лісосмузі, прилеглій до с. Роза м. Бердянська Запорізької області, ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК, виявив один кущ дикорослої коноплі. Після чого ОСОБА_6 , діючи умисно, з метою виготовлення та подальшого особистого вживання зірвав з вказаного куща коноплі листя та верхівки, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб для власного вживання, який на місці перетер руками, тим самим незаконно виготовив засіб, придатний для вживання, та помістивши в поліетиленовий пакет, поклав до кишені куртки, вдягненої на нього, і, незаконно зберігаючи його при собі, переніс за місцем свого проживання за вищезазначеною адресою, де розфасував в три металеві банки з-під кави «Nescafe Classic», з яких дві банки поклав на підвіконня в кімнаті будинку за місцем свого проживання, а одну банку поклав на полицю в господарській будівлі, що розташована на території вказаного домоволодіння, та продовжив незаконно зберігав з єдиним умислом без мети збуту.

23 листопада 2016 року з 7 год. до 8 год. 15 хв. працівниками поліції в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем приживання ОСОБА_6 виявлено та вилучено три банки з-під кави «Nescafe Classic», в яких знаходилась суха подрібнена речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом – канабісом масою 1,18 г, 25,14 г, та 29,12 г, що загальною масою складає 55,44 г, в перерахунку на суху речовину, яку ОСОБА_6 незаконно зберігав без мети збуту.

Крім того, 11 листопада 2016 року близько 8 год. ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК, знаходячись за місцем свого проживання за зазначеною вище адресою, взяв частину наркотичного засобу, який пересипав у газетний згорток, та, незаконно зберігаючи при собі наркотичний засіб канабіс з метою його збуту, незаконно перевіз вказаний наркотичний засіб рейсовим автобусом сполученням «Бердянськ-Роза» до громадської зупинки універмаг «Південний», розташований по вул. Свободи в м. Бердянську.

Далі ОСОБА_6 , діючи умисно, з метою збуту наркотичного засобу, переніс його до буд. АДРЕСА_2 , де в цей же день о 9 год. 15 хв. в ході проведення оперативної закупки, діючи умисно, повторно, незаконно збув ОСОБА_8 за 200 грн. паперовий згорток, в якому знаходилась суха подрібнена речовина сіро-зеленого кольору рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом – канабісом масою 5,73 г в перерахунку на суху речовину.

Залишкову частину особливо небезпечного наркотичного засобу – канабісу ОСОБА_6 продовжив незаконно зберігати за місцем свого проживання з метою подальшого збуту.

Крім того, 22 листопада 2016 року близько 17 год. 25 хв. ОСОБА_6 , будучи особою, яка вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК, знаходячись за місцем свого проживання за вказаною раніше адресою, взяв залишкову частину наркотичного засобу, яку зберігав з метою збуту, пересипав у газетний згорток, який він, продовжуючи незаконно зберігати при собі, з метою збуту переніс на проїжджу частину навпроти свого будинку. Після чого ОСОБА_6 в ході проведення оперативної закупки, діючи умисно, повторно, в цей же день о 17 год. 35 хв. незаконно збув ОСОБА_9 за 150 грн. вказаний газетний згорток, в якому знаходилась суха подрібнена речовина сіро-зеленого кольору рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом – канабісом масою 1,91 г в перерахунку на суху речовину.

Крім того, в один із днів на початку липня 2016 року в денний час доби, знаходячись у лісосмузі в с. Роза Бердянського району Запорізької області, ОСОБА_6 виявив один кущ дикорослої коноплі, і, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК, діючи умисно, повторно, з метою незаконного виготовлення наркотичного засобу для подальшого його власного вживання без мети збуту, зірвав з даного куща листя та верхівки, чим незаконно придбав наркотичний засіб, після чого на місці виявлення поклав його для просушки.

Через декілька днів в денний час доби, знаходячись у лісосмузі в с. Роза Бердянського району Запорізької області, ОСОБА_6 , переконавшись, що листя та верхівки з раніше зірваного куща коноплі повністю висохли, з метою подальшого виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу для власного вживання, наркотичний засіб на місці перетер руками, тим самим виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс, придатний для вживання, який поклав у паперовий конверт, який, незаконно зберігаючи при собі, переніс за місцем свого проживання, де в подальшому поклав у кишеню куртки, яка знаходилась у літній кухні на території домоволодіння за вказаною адресою, де продовжив незаконно зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс за місцем свого проживання без мети збуту.

Після цього ОСОБА_6 продовжуючи незаконно зберігати при собі особливо небезпечний наркотичний засіб без мети збуту, переніс його на територію Бердянської міської лікарні на вул. Консульська (Комунарів) у м. Бердянську, де цього ж дня в період часу з 19 год. 01 хв. до 19 год. 25 хв. в ході проведення огляду за вказаною адресою працівниками поліції виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс, масою 10,111 г (в перерахунку на суху речовину), який ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК, повторно незаконно зберігав без мети збуту.

Вироком Апеляційного суду Запорізької області від 06 червня 2017 року зазначений вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасовано. Ухвалено визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК, та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 307 КК – у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна. На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 вказуючи на незаконність вироку суду апеляційної інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та через його суворість, просить вирок апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Касаційна скарга мотивована тим, що апеляційний суд при ухваленні вироку залишив поза увагою, що в апеляційній скарзі прокурор не зазначав підстав, передбачених ст. 420 КПК, для постановлення нового вироку. Вказується, також, що апеляційним судом безпідставно не визнано обставинами, що пом`якшують покарання, – щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, не взято до уваги відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також обставину, що пом`якшує покарання – перебування на диспансерному лікуванні, та дані, які його характеризують.

Засуджений ОСОБА_6 у судовому засіданні підтримав свою касаційну скаргу.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженого, просив вирок апеляційного суду залишити без зміни.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Як вже зазначено у постанові, згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК, та призначено йому покарання з подальшим звільненням від відбування цього покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.

Не погоджуючись із вироком місцевого суду в частині застосування положень ст. 69 та ст. 75 КК, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій зазначав, що суд першої інстанції зробив невірний висновок щодо щирого каяття ОСОБА_6 у вчиненому, оскільки обвинувачений вину визнав частково (а саме не визнав вину у епізоді збуту наркотичного засобу 22.11.2016 р.), після направлення обвинувального акту до суду за ст. 307 КК знову був затриманий у зв`язку зі зберіганням наркотичного засобу. При цьому прокурор просив апеляційний суд скасувати вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та постановити свій вирок.

Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження у межах, встановлених ст. 404 КПК, та у порядку, визначеному ст. 405 КПК, дійшов висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного застосування судом положень ст. 69 КК та ст. 75 КК є обґрунтованими, вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасував та постановив у цій частині свій вирок.

Мотивуючи своє рішення, апеляційний суд у вироку зазначив, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК, свого рішення належним чином не мотивував, вказавши лише на обставини, які, на його думку, пом`якшують покарання, та не врахувавши при цьому те, що вони істотно не знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів. Також, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції не врахував належним чином особу обвинуваченого, корисливий мотив та мету вчинення ним кримінальних правопорушень, їх суспільно небезпечні наслідки, а також те, що обвинувачений фактично вчинив п`ять окремих злочинів, два з яких є злочинами середньої тяжкості, а три інших – тяжкими.

Поряд із наведеним, апеляційний суд вказав, що висновки суду про щире каяття ОСОБА_6 не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки обвинувачений за фактом збуту наркотичного засобу від 20 червня 2016 року корисливий умисел не визнав, а за епізодом збуту наркотичного засобу від 22 листопада 2016 року взагалі вини не визнав.

За таких обставин, апеляційний суд, на думку Верховного Суду, дійшов вірного висновку, що призначене ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК є необґрунтованим.

Також Верховний Суд погоджується і з висновками апеляційного суду, згідно з якими, з огляду на тяжкість та підвищену небезпеку скоєного, особу ОСОБА_6 , який хоча і покаявся у вчиненому та формально сприяв розкриттю злочинів, проте ніяких активних дій для цього не вчиняв, застосування відносно обвинуваченого положень ст. 75 КК є незаконним.

Враховуючи наведене, призначене апеляційним судом ОСОБА_6 покарання, на думку Верховного Суду, є необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів.

Вирок апеляційного суду відповідає вимогам кримінального процесуального закону, зокрема ст. 420 КПК.

За таких обставин, доводи касаційної скарги ОСОБА_6 щодо невідповідності призначеного йому покарання тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та його особі внаслідок суворості не є слушними.

Також не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону і доводи касаційної скарги засудженого щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, оскільки апеляційний суд розглянув апеляційну скаргу прокурора в межах, встановлених ст. 404 КПК.

Виходячи з зазначеного та керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга засудженого є безпідставною, а тому задоволенню не підлягає.

З цих підстав Суд постановив:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Апеляційного суду Запорізької області від 06 червня 2017 року відносно ОСОБА_6 – без зміни.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.