ПОСТАНОВА
судді: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , секретар судового засідання ОСОБА_4 , учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_5 , адвокат ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції), розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу адвоката ОСОБА_6 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 19 червня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 13 листопада 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016080060002300, відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя Запорізької області, засудженого за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі – КК України).
1. Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
Вимогою адвоката до суду касаційної інстанції є скасування судових рішень, постановлених відносно засудженого ОСОБА_7 , та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Свою вимогу він мотивував неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність у частині кваліфікації дій ОСОБА_7 за вчинені ним злочини, які полягали у таємному викраденні чужого майна, без урахування такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення в житло, яку було безпідставно виключено судом першої інстанції з пред`явленого останньому обвинувачення. Також зазначив, що неправильна кваліфікація дій ОСОБА_7 в результаті призвела до невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину через м`якість, в тому числі до необґрунтованого звільнення від відбування покарання з випробуванням, та відповідно можливості застосувати до нього положення акта амністії.
2. Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
2.1 Суд першої інстанції
За вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 19 червня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за:
– ч. 1 ст. 185 КК України – до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки;
– ч. 2 ст. 185 КК України – до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки;
– ч. 2 ст. 190 КК України – до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю два роки та покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Вирішено питання щодо заявлених цивільних позовів. Стягнуто з ОСОБА_7 : на користь ОСОБА_8 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 7 745,31 грн, моральної шкоди – 10 000 грн; на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 5 712,88 грн, моральної шкоди – 5 000 грн; на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 13 950 грн.
У вироку також вирішено долю речових доказів.
2.2 Суд апеляційної інстанції
Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 13 листопада 2017 року апеляційні скарги адвоката ОСОБА_6 в інтересах потерпілої ОСОБА_8 та потерпілої ОСОБА_11 залишено без задоволення, а вирок суду від 19 червня 2017 року відносно засудженого ОСОБА_7 – без зміни.
На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання у виді позбавлення волі.
2.3 Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судами
22 квітня 2016 року у вечірній час ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_1 , куди був запрошений як гість, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, скориставшись тим, що господар квартири відволікся, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу з кухонної шафи таємно викрав ювелірні вироби, належні ОСОБА_8 , чим заподіяв останній матеріальної шкоди на загальну суму 5 995,31 грн, а також золоту сережку для пірсінгу вартістю 1 362,88 грн, що належить ОСОБА_9 , чим заподіяв їй матеріальної шкоди на вказану суму.
Також ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи у тій же квартирі, за тих самих обставин, діючи з корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу з кухонної шафи таємно викрав: 24 квітня 2016 року ювелірні вироби, належні ОСОБА_8 , чим заподіяв останній матеріальної шкоди на загальну суму 2 400 грн; а 26 квітня 2016 року – ювелірні вироби, що належать ОСОБА_9 , чим заподіяв їй матеріальної шкоди на загальну суму 4 350 грн, а також золоту сережку, належну ОСОБА_8 , чим заподіяв їй матеріальної шкоди в розмірі 350 грн.
Крім того, ОСОБА_7 , перебуваючи в квартирі за згаданою адресою, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, під вигаданим приводом оплати доставки товарів, отримав від потерпілого ОСОБА_10 19 травня 2016 року 200 доларів США, що на момент вчинення злочину відповідно до офіційного курсу НБУ становило 5 051,45 грн, та 1 400 грн, а 20 травня 2016 року – 300 доларів США, що на момент вчинення злочину відповідно до офіційного курсу НБУ становило 7 577,87 грн, однак вказані кошти привласнив, чим заподіяв потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 6 451,45 грн та 7 577,87 грн відповідно.
3. Доводи інших учасників судового провадження
Адвокат в засіданні суду касаційної інстанції підтримав подану ним касаційну скаргу, просив її задовольнити.
Прокурор у засіданні суду касаційної інстанції заперечував проти доводів касаційної скарги адвоката.
В запереченні на касаційну скаргу захисник ОСОБА_12 , який діє в інтересах засудженого, просить скаргу адвоката в інтересах потерпілої залишити без задоволення, а судові рішення – без зміни, наполягаючи на їх законності та обґрунтованості.
4. Джерела права й акти їх застосування
4.1 Кримінальний процесуальний кодекс України
4.1.1 Стаття 94. Оцінка доказів
Частина 1. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Частина 2. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
4.1.2 Стаття 370. Законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення
Частина 1. Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Частина 2. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Частина 3. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Частина 4. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
4.1.3 Стаття 419. Зміст ухвали суду апеляційної інстанції
Частина 2. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
4.1.4 Стаття 433. Межі перегляду судом касаційної інстанції
Частина 1. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
5. Мотиви та висновки Верховного Суду
5.1 Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції
З урахуванням доводів, викладених у касаційній скарзі, та меж перегляду судом касаційної інстанції оскаржуваного судового рішення, встановлених Кримінальним процесуальним кодексом України (далі – КПК України), розгляд провадження судом касаційної інстанції здійснено в частині перевірки дотримання апеляційним судом правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині кваліфікації дій засудженого [4.1.4].
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, підтверджено доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду в суді першої інстанції, а також оцінено судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України [4.1.1].
Отже, з огляду на встановлені судами фактичні обставини кримінального провадження, які касаційним судом не перевіряються, дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України кваліфіковано правильно [4.1.2].
5.2 Щодо правильності застосування положень закону України про кримінальну відповідальність
Відповідно до сталої судової практики при з`ясуванні щодо наявності в діях особи такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення, має значення, з якою метою особа опинилась у житлі, іншому приміщенні чи сховищі та коли саме в неї виник умисел на викрадення майна. При цьому вказана кваліфікуюча ознака відсутня, якщо умисел на викрадення майна в особи виник під час її перебування всередині цього приміщення, сховища, житла тощо.
Суд дійшов висновку про виключення цієї кваліфікуючої ознаки з пред`явленого обвинувачення ОСОБА_7 , кваліфікувавши його дії за епізодами від 24 та 26 квітня 2016 року без неї, достовірно встановивши, що останній приходив в квартиру з метою спілкування з ОСОБА_8 по Skype, а умисел на викрадення чужого майна виник в обвинуваченого вже у квартирі.
На показання обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він прибував до квартири з метою спілкування по Skype з ОСОБА_8 , яка в той час перебувала за кордоном, ОСОБА_10 заперечення не висловлював, водночас також підтвердив суду, що особисто добровільно впускав ОСОБА_7 у квартиру з метою спілкування з ОСОБА_8 . Як пояснював ОСОБА_10 , що лише після останнього візиту обвинуваченого він виявив відсутність ювелірних виробів. Потерпіла ОСОБА_8 також не заперечувала того, що обвинувачений приходив в квартиру 24 та 26 квітня 2016 року та спілкувався з нею по Skype.
Вказані доводи щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_7 , аналогічні викладеним в апеляційній скарзі, було повною мірою перевірено апеляційним судом та спростовано з наведенням докладних мотивів прийнятого рішення. Апеляційний розгляд проведено згідно з вимогами процесуального закону, ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
5.3 При цьому Суд не входить в обговорення невідповідності призначеного покарання засудженому ОСОБА_7 , що могло бути призначено без застосування положень статей 75, 76 КК України, та без звільнення від відбування покарання на підставі акта амністії, в разі засудження останнього не за ч. 2, а за ч. 3 ст. 185 КК України, що є поза межами повноважень Суду.
Керуючись статтями 436, 438, 441, 442 КПК України, пунктами 4–6 параграфа 3 «Перехідні положення» розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», Верховний Суд