ПОСТАНОВА
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 9 листопада 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017020150000106, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз 21 квітня 2017 року вироком Іллінецького районного суду Вінницької області за ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 296 Кримінального кодексу України (далі – КК) до трьох років трьох місяців обмеження волі, у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 146, ч. 2 ст. 152, ч. 1 ст. 162 КК.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 29 серпня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 146 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки; за ч. 2 ст. 152 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років; за ч. 1 ст. 162 КК до покарання у виді обмеження волі на строк два роки, а на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років.
На підставі ст. 71 КК до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 21 квітня 2017 року та остаточно ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років шість місяців.
Крім того, зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 19 квітня 2017 року до дня набрання вироком законної сили.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 9 листопада 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 змінено, виключено вказівку про застосування ст. 71 КК, зазначивши про застосування ч. 4 ст. 70 КК. У решті вирок залишено без змін. Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 залишено тримання під вартою.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він за обставин, встановлених судом та наведених у вироку, 14 квітня 2017 року приблизно о 4-ій годині 00 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на незаконне проникнення до житла, без згоди ОСОБА_7 , який разом з співмешканкою ОСОБА_8 та малолітньою дитиною проживав у будинку по АДРЕСА_2 , шляхом виймання скляної шибки на веранді проник у середину будинку та зайшов до спальної кімнати без дозволу на те законного власника будинку – ОСОБА_7 , порушивши особисті права власника цього будинку, передбачені ст. 30 Конституції України, а саме, право на недоторканність житла особи.
Крім того, 14 квітня 2017 року приблизно о 4-ій годині 00 хвилин ОСОБА_6 , незаконно проникнувши до будинку ОСОБА_7 та перебуваючи в середині будинку, діючи умисно, маючи умисел, спрямований на незаконне позбавлення волі, з метою вчинення зґвалтування ОСОБА_8 , проти волі особи примусово зв`язав ОСОБА_7 руки та ноги полосами простирадла, щоб той не міг перешкодити вчинити насильство щодо ОСОБА_8 , та погрожуючи ножем, змусив ОСОБА_7 перебувати в одній з кімнат будинку, чим фактично позбавив потерпілого всупереч його волі змоги вільного пересування та вибору місця перебування.
Також у той же день приблизно о 4-ій годині 00 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та знаходячись в кухні будинку ОСОБА_7 , діючи повторно, погрожуючи ОСОБА_8 фізичною розправою та демонструючи при цьому ніж, всупереч її волі зґвалтував потерпілу.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції (далі – прокурор), вказуючи на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що апеляційний суд, змінюючи вирок щодо ОСОБА_6 , всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 374, ч. 1 ст. 412, п. 3 ч. 1 ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) не вказав принцип призначення остаточного покарання та строк цього покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 просив касаційну скаргу задовольнити частково, ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
При цьому згідно ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 146, ч. 2 ст. 152, ч. 1 ст. 162 КК, та кваліфікація його дійу касаційній скарзі прокурором не оспорюються та не заперечуються.
Призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років шість місяців, місцевий суд визначив його за правилами ст. 71 КК, частково приєднавши до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 21 квітня 2017 року.
При цьому, як встановив суд, ОСОБА_6 вчинив злочини, за які його засуджено за останнім за часом вироком, 14 квітня 2017 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Іллінецького районного суду Вінницької області від 21 квітня 2017 року, яким його було засуджено за ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 296 КК до трьох років трьох місяців обмеження волі.
У зв`язку з цим, апеляційний суд, переглядаючи вирок в апеляційному порядку, правильно зазначив про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання за правилами ст. 71 КК, оскільки наявні підстави для застосування ч. 4 ст. 70 КК.
Статті 70 і 71 КК визначають різні правила призначення покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків.
Так, згідно з ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. За правилами, передбаченими в частинах першій–третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
А відповідно до ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
За змістом ухвали апеляційного суду слідує, що формально виключивши вказівку щодо застосування ст. 71 КК та зазначивши про застосування ч. 4 ст. 70 КК, апеляційним судом залишено без змін резолютивну частину вироку щодо визначення остаточного покарання за правилами ст. 71 КК – «до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 21 квітня 2017 року та остаточно ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років шість місяців».
Отже, апеляційний суд, ухвалюючи рішення лише про виключення з вироку вказівки щодо застосування ст. 71 КК та вказуючи на ч. 4 ст. 70 КК, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки не зазначив в ухвалі принцип визначення остаточного покарання та не призначив ОСОБА_6 строк цього покарання.
Виходячи з того, що прокурором не порушується питання про погіршення правового становища засудженого, наведене порушення згідно зі ст. 438 КПК є підставою для зміни судових рішень судом касаційної інстанції.
Відтак касаційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду щодоОСОБА_6 змінити, вважати ОСОБА_6 засудженим за злочини, передбачені ч. 1 ст. 146, ч. 2 ст. 152, ч. 1 ст. 162 КК, на підставі ст. 70 КК, призначивши йому на підставі ч. 4 ст. 70, 72 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань остаточне покарання у розмірі, встановленому судом першої інстанції.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441–442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 3 жовтня 2017 року, Суд