ПОСТАНОВА
секретаря ОСОБА_4 ,
ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 10 травня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 3 жовтня 2017 року в кримінальному провадженні №12016220480000319 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Городнє Краснокутського району Харківської області та жителя АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 10 травня 2017 ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК,та засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна.
Вирішено питання процивільний позов, запобіжний захід, речові докази та судові витратиу справі.
Як установив суд, ОСОБА_7 02 лютого 2016 року у вечірній часу групі з іншими двома невстановленими особами біля будинку №5 на вул. Архітекторів у м. Харкові із застосуванням газового балончика вчинив розбійний напад на ОСОБА_9 та заволодів його майном – відеоприставкою «PlayStation 4» вартістю 9240 грн, заподіявши потерпілому матеріальної шкоди.
Апеляційний суд Харківської області при перегляді справи ухвалою від3 жовтня 2017 року вказаний вирок залишив без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить змінити судові рішення, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 187 КК на ч. 2 ст. 186 КК та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75 КК звільнити засудженого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки. Ці судові рішення в частині вирішення цивільного позовупотерпілого ОСОБА_10 просить скасувати та ухвалити своє рішення, яким цей позов залишити без розгляду.
На думку захисника, судове слідство в суді першої інстанції було проведено неповно, а наведені у вироку фактичні обставини справи не відповідають матеріалам кримінального провадження. Вважає, що всупереч вимогам ст. 94 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) при дослідженні доказів суд першої інстанції проявив упередженість, а тому постановлене ним рішенняє незаконним та не відповідає вимогам ст. 370 цього Кодексу.
Крім того, захисник вважає, що суд першої інстанції неправльно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК, хоча вони підлягали оцінці за ч. 2 ст. 186 КК.
У своїх доводах звертає увагу Суду на те, що при розвитку подій злочину мав місце ексцес виконавця, оскільки домовленості про застосування газового балончика між ОСОБА_7 та невідомою особою не було, вказана особа застосувала його несподівано та без відома засудженого, а тому застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого,умислом ОСОБА_7 не охоплювалося. Також вказує, що саме застосування газового балончика не свідчить про насильство, небезпечне для життя чи здоров`я потерпілого, оскільки жодних тілесних ушкодженьв останнього не виявлено та не підтверджено належним чином.
Вважає, що при перегляді справи апеляційний суд належним чином доводів, наведених в апеляційних скаргах сторони захисту, не спростував, а тому постановлене цим судом рішення винесено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону,і воно не відповідає положенням ст. 370 КПК.
Позиція інших учасників судового провадження
ОСОБА_11 у судовому засіданні виступила проти задоволення касаційної скарги захисника та просила залишити оскаржувані судові рішення без зміни.
Захисник ОСОБА_6 у письмовій заяві просила Суд розглянути справу без її участі та задовольнити касаційну скаргу.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволеннюз огляду на таке.
Відповідно до вимог ст. 438 КПКпідставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Доводи касаційної скарги захисника про невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. 370 КПК колегія суддів вважаєслушними.
Так, зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості й умотивованості судового рішення, убачається, що: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 404 КПКапеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку щодо його відповідності нормам кримінального та процесуального законів, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.
За вимогами ст. 419 КПКв ухвалі апеляційного суду має бути зазначено, зокрема, суть апеляційної скарги та докладні мотиви прийнятого рішення, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення – підстави, на яких її визнано необґрунтованою.
Зважаючи на законодавчі приписи, а також положення ст. 419 КПК, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Під час перегляду вироку щодо ОСОБА_7 апеляційний суд зазначених вимог закону не дотримався.
Зокрема, залишаючи без задоволення апеляційні скарги засудженого ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_12 та ОСОБА_6 ,апеляційний суд усупереч вимогамст. 419 КПК своє рішення належним чином не мотивував, не навів обґрунтованого аналізу доводів, викладених у поданих скаргах, не співставив наявних у провадженні доказів, не надав відповідей на доводи апеляційних скарг щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам провадження,неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які мали істотне значення для правильного та об`єктивного розгляду скарг, ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення і могли вплинути на вирішення питання про правильну юридичну оцінку дій ОСОБА_7 або про його винуватість чи невинуватість у вчиненому злочині.
Перевіривши доводи сторони захисту вапеляційних скаргахщодо неправильної, на їїдумку, кваліфікаціїсудом дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 ККта необхідностіїх перекваліфікації на ч. 2 ст. 186 КК, апеляційний суд у своєму рішенні не навів належного обґрунтування мотивів на їх спростування, обмежившись лише загальним посиланням на правильне встановлення місцевим судом фактичних обставин справи та правильну кваліфікацію дій засудженого за ч. 2 ст. 187 КК.
Згідно із вироком районного суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, а саме вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном (розбою), поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.
Як випливає зі змісту зазначеної норми кримінального закону,обов`язковою ознакою об`єктивної сторони вказаного складу злочину є заподіяння особі, яка зазнала нападу, насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, або погроза застосування такого насильства.
Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», застосування до потерпілого без його згоди отруйних чи сильнодіючих речовин (газів) з метою заволодіння його майном потрібно розглядати як насильствоі залежно від того, було воно небезпечним для життя або здоров`я чи не було, кваліфікувати такі дії за ч. 2 ст. 186 КК або за відповідною частиною ст. 187 КК.
Під насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, слід розуміти заподіяння їй легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння.
У зв`язку з цим Суд вважає необхідним зауважити, що використання газового балончика при заволодінні чужим майном створює склад розбійного нападу не в будь-якому випадку, а лише тоді, коли таке застосування газової речовини або погроза її застосування під час вчинення злочинубуло чи могло бути небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
Таким чином, у цій ситуації для правильної кваліфікації дій ОСОБА_7 та розмежування грабежу від розбою суду слід було з`ясувати, чи була речовина, яка містиласяв газовому балончику, за своїм хімічним складом та властивостями небезпечною для життя чи здоров`я потерпілого та чи потягло або могло потягнути такі наслідки для потерпілого її застосування під час злочину.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судово-медична експертиза або медичний огляд потерпілого щодо наявності у нього тілесних ушкоджень після застосування газового балончика не проводилися, так само як і не проводиласясудово-хімічна експертиза вмісту газового балончика, який було застосовано під час злочину та в ході досудового слідства вилучено і долучено до матеріалів справи як речовий доказ.
Визнавши винуватим ОСОБА_7 у вчиненні розбійного нападу, поєднаного із насильством, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_10 місцевий суд у вироку не навівжодних обґрунтувань на підтвердження такого висновку з посиланням на конкретні докази, які були досліджені в судовому засіданні.
При перегляді вироку за апеляційними скаргами сторони захисту суд апеляційної інстанції на зазначене уваги не звернув, аналізу доводів, викладених у скаргах, не провів та належної оцінки їм не надав. Залишаючи скарги без задоволення, суд у своєму рішенні не навівдостатніх підстав,на яких визнавці скаргинеобґрунтованими.
Крім того, усвоїх апеляційних скаргах засуджений та його захисник вказували на неправильне вирішення районним судом цивільного позову у справі, а саме його часткове задоволення та стягнення з ОСОБА_7 2000 грну рахунок відшкодування моральної шкоди потерпілому ОСОБА_10 , тоді як у матеріалах кримінального провадження наявна заява потерпілого про відмову від цивільного позовуу зв`язку із повним відшкодуванням йому моральної та матеріальної шкоди (т. 1 а. с. 211), що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 255 Цивільного процесуального кодексу України є підставою для закриття провадження у справі.
Проте, як убачається з ухвали апеляційного суду, вказані доводи взагалі не були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, оскільки будь-яких мотивів на їх спростування у вказаному судовому рішенні не наведено.
Зважаючи на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення апеляційного суду постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки його зміст не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
За таких обставин колегія суддів вважає, що касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 слід задовольнити частково, ухвалу апеляційного суду на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК необхідноскасувати та призначити новий розгляд справи у суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно взяти до уваги наведене, ретельно з використанням усіх процесуальних можливостей перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, а також інші доводи захисника в касаційній скарзі, дати їм належну правову оцінку та з урахуванням усіх установлених обставин прийняти рішення, яке відповідає ст. 370 КПК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441та пунктом 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК, Верховний Суд