ПОСТАНОВА
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за№ 42016230270000080, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ангарська Іркутської області РФ, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 Кримінального кодексу України (далі — КК), за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 7 червня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 7 серпня 2017 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Іванівського районного суду Херсонської області від 7 червня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 407 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Апеляційний суд Херсонської області ухвалою від 7 серпня 2017 року залишив вирок щодо ОСОБА_7 без зміни.
ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, як військовослужбовець військової частини – польової пошти НОМЕР_1 , в умовах особливого періоду, діючи умисно, 4 січня 2016 року без поважних причин не з`явився вчасно на службу — о 09:00 до польового табору цієї ж військової частини, який на той час дислокувався у АДРЕСА_2 , та ухилявся від військової служби до 6 березня 2017 року.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і його особі,просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
На обґрунтування своїх доводів зазначає, що:
- він з дитинства має проблеми психічного характеру, у зв`язку з чим не повинен був призиватися на військову службу, при цьому під час досудового розслідування та розгляду провадження в суді першої інстанції йому не було надано захисника;
- суд безпідставно визнав обтяжуючою покарання обставиною рецидив злочину, оскільки злочин, за який його засуджено, не пов`язаний з попереднім та з моменту ухвалення попереднього вироку пройшло більше трьох років;
- при призначенні покарання суд не врахував, що тяжких наслідків від злочину не настало, при цьому в нього були поважні причини неприбуття до місця служби, оскільки він є єдиним годувальником у сім`ї, допомагав по господарству дружині, яка перебуває у декретній відпустці, утримувати чотирьох неповнолітніх дітей, тобто злочин було вчинено внаслідок збігу тяжких сімейних обставин.
Позиції інших учасників судового провадження
На касаційну скаргу подано заперечення прокурора.
У судовому засіданні захисник підтримала касаційну скаргу, прокурор вважав судові рішення законними та обґрунтованими й просив залишити їх без зміни.
Мотиви Суду
Висновок суду про те, що ОСОБА_7 ухилився від військової служби з 4 січня 2016 року до 6 березня 2017 року, не з`явившись вчасно на службу до польового табору військової частини, у касаційній скарзі не оскаржується.
Відповідно до ч. 1 ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
При цьому обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин.
Засуджений ОСОБА_7 у касаційній скарзі посилається на те, що він з дитинства має проблеми психічного характеру, у зв`язку з чим не мав бути призваний на військову службу, а також на те, що під час досудового розслідування та розгляду провадження в суді першої інстанції йому не було надано захисника.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час досудового розслідування та судового розгляду не в повному обсязі встановлено дані, які характеризують особу обвинуваченого.
Згідно з медичною характеристикою, виданою тимчасово в.о. начальника медичної служби військової частини, при призові за мобілізацієюОСОБА_7 визнаний здоровим та придатним до військової служби, при цьому довідка ВКК з військкомату відсутня (а.п. 24).
Як встановив суд, ОСОБА_7 на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
У матеріалах провадження щодо військовослужбовця ОСОБА_7 міститься копія його обліково-послужної картки до військового квітка, з якої убачається, що останній раніше військову службу не проходив, тобто в армії не служив (а.п. 20).
Однак суд не з`ясував, чому ОСОБА_7 , 1978 року народження, не проходив військової служби.
ОСОБА_7 на підтвердження своїх доводів щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону надав касаційному суду висновок судово-психіатричного експерта Миколаївської обласної психіатричної лікарні від 23 червня 2015 року № 310, з якого убачається, що згідно з довідкою Березнегуватського РВК ОСОБА_7 не проходив військової служби за станом здоров`я на підставі ст. 20 «б» наказу Міністерства оборони України у зв`язку з наявністю захворювання, про яке зазначено у висновку.
У пункті 3 ч. 2 ст. 52 КПК передбачено, що обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права.
Отже, судом першої інстанції за наявності у кримінальному провадженні інформації про те, що ОСОБА_7 військової служби не проходив, належним чином не з`ясовано стану здоров`я обвинуваченого, який став перешкодою для проходження ним військової служби, та не перевірено необхідності застосування положень п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК при тому, що встановлення вищевказаних обставин має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Зазначені порушення відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, оскільки могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Крім цього, у п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК зазначено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, у випадках, коли його участь є обов`язковою.
За таких обставин, у зв`язку з допущеним істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, Суд не вбачає обґрунтованих підстав для надання оцінки доводам касаційної скарги в іншій частині. Тому з урахуванням вищезазначеного касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню, а судові рішення відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438, п. 2 ч.1 ст. 436 КПК – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Під час нового розгляду суду слід урахувати наведене, постановити законне й обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши висновки.
Керуючись статтями 369, 412, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, п. 15 Перехідних положень цього Кодексу, пунктами 4, 6 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд