ПОСТАНОВА
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_6 розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 8 листопада 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 11 вересня 2018 року у кримінальному провадженні № 12016120120000229 за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 8 листопада 2017 року засуджено:
ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 152 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано йому в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за період з 13 квітня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;
ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 152 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано йому в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за період з 28 квітня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_8 і ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 у рахунок відшкодування моральної шкоди по 100 000 грн з кожного.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.
Вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_8 у касаційному порядку не оскаржено.
За вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнано винуватими у зґвалтуванні, тобто статевих зносинах із застосуванням фізичного насильства, з використанням безпорадного стану потерпілої особи, неповнолітньої, а саме в тому, що 09 квітня 2016 року близько 17 год. в с. Могильне Гайворонського району Кіровоградської області, вони перебували на подвір`ї домоволодіння свого знайомого ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_3 , де упродовж тривалого часу спільно вживаючи алкогольні напої, побачили раніше знайому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка рухалася на велосипеді повз дане домоволодіння по вулиці, покликали її до себе. В свою чергу ОСОБА_9 , знаючи вказаних осіб, підійшла до них.
ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , будучи достовірно обізнані про те, що ОСОБА_9 є неповнолітньою, а також має явні ознаки розладу психічного розвитку, які виявляються у дефектах її мовлення та невеликому обсягу знань про навколишню діяльність, умисно розпочали з нею розмову про статеві відносини між чоловіком та жінкою.
В ході цією розмови, у ОСОБА_8 , який впевнившись, що ОСОБА_9 , перебуває в безпорадному стані, внаслідок психічної безпорадності, зумовленої її віком та розладом психічного розвитку, що має очевидний характер, не може розуміти характер і значення вчинюваних із нею дій та не може чинити йому опір, а він в свою чергу міг і повинен був усвідомлювати, що потерпіла особа перебуває саме в такому стані, виник умисел на її зґвалтування.
Реалізуючи свій злочинний умисел, 09 квітня 2016 року близько 17 год. 15 хв. в присутності ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_9 , взявши її за руку, вводячи в оману про дійсність своїх намірів під приводом щось показати, завів до однієї з кімнат будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 .
Положивши потерпілу спиною на ліжко в даній кімнаті, ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що використовує безпорадний стан ОСОБА_9 , яка в силу свого віку та рівня інтелектуального розвитку не розуміла і не могла розуміти дійсний характер дій останнього, застосовуючи фізичну силу як перевагу та спосіб подолання її опору, фіксуючи своїм тілом її рухи в такий спосіб, знявши нижню білизну з потерпілої, всупереч її волі, вчинив з ОСОБА_9 статевий акт природнім способом.
Внаслідок умисних протиправних дій ОСОБА_8 , спрямованих на насильницьке задоволення статевої пристрасті, потерпілій ОСОБА_9 заподіяні тілесні ушкодження у вигляді: свіжого розриву дівочої пліви, яке згідно висновків судово-медичних експертиз №64 від 10.04.2016 та № 118 від 14 червня 2016 року, відносяться до категорії легких, що потягли короткочасний розлад здоров`я; синця внутрішньої поверхні верхньої третини лівого стегна, яке згідно висновків судово-медичних експертиз №64 від 10 квітня 2016 року та № 118 від 14 червня 2016 року, відносяться до категорії легких; вказані тілесні ушкодження відповідають вказаному в постанові часу, мають ознаки дії тупих, твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею; вони могли утворитися при зґвалтуванні.
Досягнувши свого злочинного наміру, ОСОБА_8 залишив ОСОБА_9 на ліжку, вийшовши з будинку.
В цей час, у ОСОБА_7 , який продовжував перебувати разом з ОСОБА_10 на подвір`ї та який в ході розмови, впевнився, що ОСОБА_9 , перебуває в безпорадному стані, внаслідок психічної безпорадності, зумовленої її віком та розладом психічного розвитку, що має очевидний характер, не може розуміти характер і значення вчинюваних із нею дій та не може чинити йому опір, а він в свою чергу може і повинен був усвідомлювати, що потерпіла особа перебуває саме в такому стані, виник умисел на її зґвалтування.
Реалізуючи свій злочинний умисел, 09 квітня 2016 року близько 17 год. 30 хв. ОСОБА_7 зайшов до будинку де зустрів ОСОБА_8 , зі слів та жестів, якого зрозумів, що останній зґвалтував ОСОБА_9 . Впевнившись у реальні можливості виконати свій злочинний намір, ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_9 , яка сиділа на ліжку в кімнаті і намагалася одягнутися. В подальшому, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що використовує безпорадний стан ОСОБА_9 , яка в силу свого віку та рівня інтелектуального розвитку не розуміла і не могла розуміти дійсний характер дій останнього, положив її на ліжко спиною, застосовуючи фізичну силу як перевагу та спосіб подолання її опору, фіксуючи своїм тілом її рухи в такий спосіб, знявши нижню білизну з потерпілої, всупереч її волі, вчинив з ОСОБА_9 статевий акт природнім способом.
Внаслідок умисних протиправних дій ОСОБА_7 , спрямованих на насильницьке задоволення статевої пристрасті, потерпілій ОСОБА_9 заподіяні тілесні ушкодження у вигляді: синця бокової поверхні шиї, яке згідно висновків судово-медичних експертиз № 64 від 10 квітня 2016 року та № 118 від 14 червня 2016 року, відносяться до категорії легких; вказані тілесні ушкодження відповідають вказаному в постанові часу, мають ознаки дії тупих, твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею; вони могли утворитися при зґвалтуванні.
Досягнувши свого злочинного наміру, ОСОБА_7 залишив ОСОБА_9 на ліжку і вийшовши з будинку.
Апеляційний суд Кіровоградської області ухвалою від 11 вересня 2018 року залишив апеляційні скарги захисників засуджених без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнив частково та змінив вказаний вирок в частині стягнення судових витрат та зарахування строку попереднього ув`язнення обом обвинуваченим.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_7 вважає, що вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду підлягають скасуванню через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог захисник вказує про порушення права ОСОБА_7 на захист на досудовому розслідуванні, яке полягало у проведенні ряду слідчих дій із засудженим без участі захисника, а докази, які були здобуті в результаті проведення вказаних слідчих дій, вважає недопустимими. Також зазначає про те, що місцевий суд безпідставно визнав належними та допустимими ряд доказів, а саме відібрання біологічних зразків у потерпілої, вилучення у неї вдома жіночої білизни, які на думку захисника були здобуті з порушенням вимог КПК, а також висновки експертів № 281 від 22 квітня 2016 року та № 282 від 12 травня 2016 року, зроблені за результатами проведення досліджень вказаних доказів. Крім того, захисник засудженого не погоджується з встановленими судом першої інстанції фактичними обставинами справи, зокрема із твердженням про те, що його підзахисний застосував фізичне насильство до потерпілої та знав про її безпорадний стан, що на думку захисника не відповідає дійсності і наявним у справі доказам.
Також зазначає, що апеляційний суд не задовольнив його клопотання щодо дослідження доказів у справі, чим порушив вимог ч. 3 ст. 404 КПК, і залишаючи подані апеляційні скарги без задоволення, не навів в ухвалі переконливих підстав для прийняття такого рішення.
У запереченнях прокурор, який приймав участь в суді першої інстанції, та представник потерпілої просили залишити касаційну скаргу захисника засудженого без задоволення, а вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду – без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Захисник підтримав касаційну скаргу.
Прокурор проти задоволення касаційної скарги заперечував.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій, а невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на що посилається захисник у касаційній скарзі, не можуть бути предметом перегляду в касаційному суді.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК, ухвалено відповідно до вимог ст. 370 КПК на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими згідно з положеннями ст. 94 КПК.
Такі висновки місцевий суд обґрунтував показаннями, даними в суді потерпілою ОСОБА_9 , свідками ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , експертом ОСОБА_14 , даними протоколів слідчих дій, висновків судових експертиз та іншими письмовими доказами.
Визнавши зазначені докази достовірними, допустимими, а в сукупності – достатніми, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину і правильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 152 КК.
Кримінальний процесуальний кодекс чітко розмежовує такі слідчі дії як освідування особи (ст. 241 КПК) та отримання зразків (у тому числі біологічних) для експертизи (ст. 245 цього Кодексу). Положеннями ч. 3 ст. 245 КПК визначено, що відібрання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими ст. 241 цього Кодексу, яка, у свою чергу, не містять вимог щодо обов`язкової участі понятих під час слідчої дії. При цьому ч. 7 ст. 223 КПК передбачає обов`язкову участь понятих саме при освідуванні особи, а не під час відібрання біологічних зразків у особи.
Системний аналіз вказаних норм свідчить про те, що відібрання біологічних зразків у особи хоча і здійснюється за правилами проведення освідування особи, однак за процесуальною формою проведення відрізняється. Так, зокрема, якщо відібрання біологічних зразків супроводжується оголенням особи, то відповідні маніпуляції здійснюються особами тієї ж статі, за винятком його проведення лікарем і за згодою особи, у якої зразки відбираються. Крім того, при відібранні біологічних зразків не допускаються дії, які принижують честь і гідність особи або є небезпечними для її здоров`я.
В даному конкретному випадку у потерпілої малолітньої ОСОБА_9 було відібрано у тому числі біологічні зразки вагінального вмісту та зразки мікрофлори піхви, що супроводжувалося її оголенням, а тому залучення до відібрання біологічних зразків понятих суперечило б вимогам кримінального процесуального закону та положенням ст. 3 Конституції України, оскільки принижувало б честь і гідність особи, що є не допустимим.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, відібрання біологічних зразків у потерпілої було здійснено із залученням спеціаліста з дотриманням вимог статей 241, 245 КПК на підставі постанови прокурора за наявності добровільної згоди ОСОБА_9 та її законного представника. Порушень порядку отримання біологічних зразків у потерпілої не встановлено. Тому доводи сторони захисту в цій частині є безпідставними.
Місцевий суд обґрунтовано взяв до уваги висновки експерта № 281 і № 282 від 12 травня 2016 року в частині, що стосується дослідження біологічних зразків, відібраних у потерпілої.
Огляд домоволодіння за місцем проживання потерпілої, під час якого були виявлені та вилучені жіночі труси, проводився з дозволу та у присутність власника цього домоволодіння, а також понятих, про що свідчить протокол вказаної слідчої дії.
Суди першої та другої інстанцій ретельно перевірили доводи сторони захисту щодо допущених, на їх думку, слідчим порушень норм КПК при упакуванні вилучених жіночих трусів потерпілої та обґрунтовано визнали вказані доводи безпідставними, зазначивши докладні мотиви на їх спростування, з якими погоджується колегія суддів.
Місцевий суд визнав недопустимими доказами дані протоколу огляду місця події від 9 квітня 2016 року, який проводився в домоволодінні ОСОБА_10 , докази отримані в ході проведення даної слідчої дії, висновок експерта № 283 від 12 травня 2016 року, отриманий при дослідженні вказаних доказів та відібрання біологічних зразків у ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , а також висновок експерта № 281 і № 282 від 12 травня 2016 року в частині визначення групової належності крові обвинувачених, генетичних ознак обвинувачених та походження сперми від них.
У подальшому, як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд задовольнив клопотання сторони обвинувачення та ухвалою від 21 квітня 2017 року призначив судово-медичну (імунологічну) експертизу на вирішення якої поставив питання визначення групової належності (крові, слини) обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , для проведення якої надав дозвіл на відібрання зразків крові та слини у обвинувачених, за результатами якої було отримано висновок № 327 від 26 травня 2017 року.
Також ухвалою від 31 травня 2017 року місцевий суд призначив судову молекулярно-генетичну експертизу на вирішення якої поставив питання встановлення ДНК-профіля зразків крові обвинувачених та чи збігається ДНК-профіль зразків крові та сперми обвинувачених з генетичними ознаками крові та сперми, встановленими в піхві та на трусах потерпілої, за результатами якої було отримано висновок № 317 від 22 серпня 2017 року.
Згідно висновку експерта № 327 від 26 травня 2017 року визначено групову належність крові ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , а висновком експерта № 317 від 22 серпня 2017 року встановлено, що генетичні ознаки сперми та клітин з ядрами, виявлених на тампоні з вмісту піхви потерпілої є змішаними, містять генетичні ознаки не менше 2-х осіб, а саме: ОСОБА_9 , ОСОБА_7 . Генетичні ознаки сперми з домішкою крові, виявлених на трусах є змішаними, містять генетичні ознаки більше двох осіб, а саме генетичні ознаки зразків крові потерпілої ОСОБА_9 та обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 .
Місцевий суд ретельно перевірив доводи сторони захисту про відсутність застосування до потерпілої фізичного насильства з боку обвинувачених та використання безпорадного стану потерпілої і обґрунтовано визнав їх безпідставними, які спростовуються наявними у кримінальному провадженні доказами, зокрема даними висновку судово-медичної експертизи № 64 від 10 квітня 2016 року та № 118 від 14 червня 2016 року про наявність у потерпілої тілесних ушкоджень; даними висновку судово-психіатричної експертизи № 277 від 3 червня 2016 року, показаннями експерта ОСОБА_15 про те, що у потерпілої в повній мірі проявляється наявність відхилень у психіці, та на момент скоєння проти неї протиправних дій, вона не могла розуміти, що саме з нею відбувається. Обвинувачені, навіть в стані алкогольного сп`яніння, могли і повинні були розуміти, що потерпіла була в безпорадному стані.
Ураховуючи вищенаведені обставини та докази місцевий суд дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 та вірно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 152 КК.
Вивченням матеріалів кримінального провадженні встановлено, що докази, які були отримано в ході проведення процесуальних дій з обвинуваченими за відсутності захисників, місцевий суд не взяв до уваги і не поклав в основу вироку. Інших порушень прав на захист ОСОБА_7 не встановлено.
Суд апеляційної інстанції в межах, встановлених ст. 404 КПК та у порядку, визначеному ст. 405 КПК, переглянув кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та захисників засуджених на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені у них доводи, зокрема доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , які є аналогічними доводам його касаційної скарги, та визнав їх необґрунтованими, навівши належні й докладні мотиви своїх висновків.
Доводи, наведені у касаційній скарзі, про порушення апеляційним судом положень ч. 3 ст. 404 КПК щодо не дослідження письмових доказів є безпідставними, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження клопотання захисника про повторне дослідження доказів вирішено апеляційним судом відповідно до вимог ст. 350 КПК.
Так, у судовому засіданні 23 квітня 2018 року апеляційний суд обґрунтовано відмовив в задоволенні клопотання захисника щодо повторного дослідження письмових доказів, оскільки стороною захисту не було зазначено, чому ці докази місцевий суд дослідив неповно або з порушеннями, захисник лише не погоджувався з наданою місцевим судом оцінкою доказам. Тому порушень норм КПК не допущено.
Покарання засудженому призначено відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 і попередження нових злочинів, відповідає вимогам статей 50, 65 КК.
Вирок суду відповідає положенням статей 370, 374 КПК, а ухвала апеляційного суду є вмотивованою та відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Враховуючи наведене, Верховний Суд дійшов висновку, що подану касаційну скаргу слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд