ПОСТАНОВА
секретаря судового засідання ОСОБА_4 , за участю:
прокурора ОСОБА_5 , засуджених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції), захисника ОСОБА_8 , розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засуджених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 , подану в інтересах засудженого ОСОБА_6 , на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 05 червня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Тернопільської області від 19 вересня 2018 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017210010002751 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Дубки Городенківського району Івано-Франківської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Тернополя, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, у тому числі: 27 липня 2006 року за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років; 06 травня 2011 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 8 місяців 7 днів, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 05 червня 2018 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 кожного засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією всього належного їм майна.
Ухвалою Апеляційного суду Тернопільської області від 19 вересня 2018 року зазначений вирок щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишено без змін.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
20 серпня 2017 року о 03:15 год. ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, діючи за попередньою змовою групою осіб, перебуваючи поблизу будинку № 2 по вул. Колонтая в м. Тернополі, з метою заволодіння майном ОСОБА_10 , застосували до нього насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я, здушуючи шию потерпілого і наносячи йому удари руками і ногами в живіт та по голові, заподіяли легкі тілесні ушкодження, що потягли короткочасний розлад здоров`я, і заволодівши майном останнього на загальну суму 1328 грн, з місця події втекли.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 стверджує, що суд, обґрунтовуючи доведеність його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, послався на суперечливі та недопустимі докази, зокрема на протокол пред`явлення особи для впізнання за участю свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , оскільки ці особи бачили його і ОСОБА_6 до проведення цієї слідчої дії. Зазначає, що апеляційний суд не надав мотивованих відповідей на доводи апеляційних скарг сторони захисту. Вказує, що оскільки умислу на вчинення розбою за попередньою змовою з ОСОБА_6 , а також мети заволодіння майном ОСОБА_13 судом доведено не було, то його дії необхідно було кваліфікувати за ст. 296 КК України. Просить судові рішення скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
У касаційних скаргах засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_9 , наводячи аналогічні доводи, вказують на відсутність в діях злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, оскільки його дії підлягали кваліфікації за ст. 296 КК України. Стверджують про недопустимість як доказів протоколів пред`явлення особи для впізнання за участю свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 відповідно до яких вони впізнали ОСОБА_6 , так як ці особи бачили його на місці вчинення злочину та поблизу його. Вказують, що апеляційний суд належним чином не спростував доводи сторони захисту. Просять судові рішення скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Засуджений ОСОБА_6 додатково зазначає про недопустимість як доказу протоколу пред`явлення особи для впізнання за участю свідка ОСОБА_14 , та що суд першої інстанції не спростував його доводи про те що, забираючи із землі телефон, він вважав, що той належить ОСОБА_7 . Посилається на наявність суперечностей в показаннях свідків, протоколі огляду місця події щодо обставин виявлення працівниками поліції телефону ОСОБА_13 . Звертає увагу, що пред`явлення особи для впізнання проводилось без захисника, мобільний телефон як речовий доказ в судовому засіданні не оглядався, а в матеріалах провадження відсутні докази належності мобільного телефону потерпілому, а також наявності попередньої змови на вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
Позиції інших учасників судового провадження
Засуджені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , захисник ОСОБА_8 підтримали касаційні скарги та просили їх задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційні скарги засуджених та захисника необґрунтованими та просила залишити їх без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції в межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
З огляду на це, суд касаційної інстанції при перевірці судових рішень виходить із фактичних обставин встановлених судом.
Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суд дотримався вимог зазначеного закону.
Висновок суду про доведеність винуватості вчинення ОСОБА_6 нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб та ОСОБА_7 нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила розбій, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджений дослідженими у судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку, і є обґрунтованим.
Твердження сторони захисту про відсутність у матеріалах провадження доказів наявності у ОСОБА_6 та ОСОБА_7 попередньої змови на вчинення злочину є безпідставними.
На підставі аналізу доказів, детально наведених у вироку, виходячи з конкретних обставин провадження, встановлених під час судового розгляду, суд дійшов правильного висновку, що діям обвинувачених, на підставах, зазначених у вироку, притаманні ознаки попередньої змови групою осіб, тобто вони заздалегідь, до початку злочину (до моменту виконання його об`єктивної сторони), домовилися про спільне його вчинення. При цьому ця домовленість могла відбутися у будь-якій формі – усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій, що висловлені не у формі усної чи письмової пропозиції, а безпосередньо через поведінку, з якої можна зробити висновок про такий намір.
При цьому, у касаційних скаргах не оспорюється, що ОСОБА_6 разом із ОСОБА_7 вчинили узгоджені злочинні дії щодо ОСОБА_13 .
Узгодженість і спільність дій засуджених при вчиненні злочину свідчить про наявність попередньої змови між ними, яка виникла до початку нападу на ОСОБА_13 .
У касаційних скаргах також не заперечується, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 завдавали ударів руками і ногами по животу та голові ОСОБА_13 , заподіявши легкі тілесні ушкодження, що потягли короткочасний розлад здоров`я, а ОСОБА_7 додатково здушував потерпілого за шию.
Та обставина, що, окрім коштів, засудженні заволоділи мобільним телефоном ОСОБА_13 підтверджується показаннями потерпілого, який зазначав, що під час його побиття ОСОБА_7 відкрито викрав з правої передньої кишені його мобільний телефон марки «Нокія», а ОСОБА_6 відкрито викрав з лівої кишені штанів грошові кошти в розмірі 200 грн, після чого втекли з місця вчинення злочину.
Ці показання потерпілого узгоджуються з дослідженими судом, належно оціненими та детально викладеними у вироку доказами, зокрема, показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , яким потерпілий ОСОБА_13 одразу повідомив про те, що особи, які його побили, заволоділи його майном, даними протоколу проведення слідчого експерименту від 21 вересня 2017 року за участю ОСОБА_13 , відповідно до якого потерпілий детально продемонстрував механізм вчиненого щодо нього розбою; протоколом огляду місця події від 20 серпня 2017 року, з якого вбачається, що на території автостоянки на привокзальному вокзалі у м. Тернополі, окрім іншого, виявлено мобільний телефон білого кольору із написом «Нокія» ІМЕІ: НОМЕР_1 зі слідами папілярних візерунків пальців рук; висновком судової дактилоскопічної експертизи №1.4-1111/17 від 08 вересня 2017 року, відповідно до якого два сліди пальців, виявлені на вказаному телефоні, належать ОСОБА_6 .
Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 зазначеного кримінального правопорушення та правильно кваліфікував їх дії за ч. 2 ст. 187 КК України, і підстав для їх перекваліфікації на ст. 296 КК України, як про це йдеться у касаційних скаргах, не встановлено.
При цьому суд оцінив вказані вище докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення з врахуванням вимог ч. 1 ст. 94 КПК України та статей 23, 84, 85, 86 КПК України.
Разом з тим, відповідно до вимог ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.
Згідно зі ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод людини.
Одночасно в ч. 1, 6 ст. 228 КПК України зазначено, що при пред`явленні особи для впізнання забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи. За необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті.
У касаційних скаргах оскаржується допустимість таких доказів як протоколи пред`явлення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 для впізнання свідкам ОСОБА_11 , ОСОБА_14 від 20 серпня 2017 року, протоколи пред`явлення ОСОБА_6 , ОСОБА_7 для впізнання по фотографіям свідку ОСОБА_12 від 16 вересня 2017 року.
З матеріалів провадження вбачається, що після вчинення розбою щодо ОСОБА_13 20 серпня 2017 року о 03:30 год, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 втекли з місця події, безпосередніми свідками чого були вказані вище свідки.
Проте, одразу після вчинення злочину ОСОБА_6 та ОСОБА_7 біля залізничного вокзалу були затримані працівниками поліції. При цьому працівники поліції показали ОСОБА_6 та ОСОБА_7 свідкам ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , які вказали на засуджених, як на осіб, що вчинили злочин щодо ОСОБА_13 .
Цього ж дня слідчий СВ Тернопільського ВП ГУ НП в Тернопільській області провів впізнання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 свідками ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , хоча підозрювані та захисник ОСОБА_9 вказували на порушення ч. 1 ст. 288 КПК України при проведенні цієї слідчої дії.
Також хоча у цьому провадженні підозрювані були забезпечені захисниками, проте при пред`явленні ОСОБА_6 та ОСОБА_7 для впізнання по фотографіям свідку ОСОБА_12 захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_17 присутні не були, дані про повідомлення захисників про час та місце проведення цієї слідчої дії, а також про причини їх неявки в матеріалах провадження відсутні. Сторона захисту наполягала на порушенні права на захист при проведенні цієї слідчої дії, проте суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, визнали ці докази допустимими.
З огляду на те, що матеріали провадження не містять даних, якими було б спростовано твердження сторони захисту про недопустимість як доказів протоколів пред`явлення особи для впізнання свідкам ОСОБА_11 , ОСОБА_14 від 20 серпня 2017 року, протоколи пред`явлення ОСОБА_6 , ОСОБА_7 для впізнання по фотографіям свідку ОСОБА_12 від 16 вересня 2017 року, а навпаки опосередковано їх підтверджують, вказані протоколи слід визнати недопустимим доказом та виключити посилання на нього як на доказ із оскаржених судових рішень.
При цьому, колегія суддів приходить до висновку, що виключення протоколів пред`явлення особи для впізнання з доказової бази не впливає на незаперечність та переконливість решти доказів у провадженні, сукупність яких є достатньою для доведення винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні розбійного нападу. Крім того, виходячи зі змісту судових рішень, інформація, що містилась у протоколах пред`явлення особи для впізнання, з огляду на відсутність інших порушень, не може вплинути на законність, обґрунтованість та вмотивованість судових рішень уцілому, а тому виключення з судових рішень посилання на зазначені протоколи не тягне за собою скасування оскаржуваних судових рішень.
Інших істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для зміни чи скасування судового рішення, не встановлено.
Покарання засудженим ОСОБА_7 і ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення та даних про особи засуджених. Призначене покарання, є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
За таких обставин, судові рішення щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_6 підлягають зміні, а касаційні скарги засуджених та захисника – задоволенню частково.
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, Суд