ПОСТАНОВА
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
представника потерпілих ОСОБА_7 ,
в режимі відеоконференції
захисника ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
засудженого ОСОБА_10 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора на ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 21 червня 2018 року та представника потерпілих ПСГ «Лан», ТОВ «Імені Юрія Гагаріна», ПП «Новий світ» - ОСОБА_11 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014120200000448 за обвинуваченням
ОСОБА_10 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 – місце реєстрації), такого, що не має судимості, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 27, ч. 4 ст. 187 КК України
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с. Покровка Новоархангельського району, Кіровоградської області, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз 16 січня 2008 року вироком Новоархангельського районного суду Кіровоградської області за ч. 1 ст. 122, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців, 29 серпня 2011 року звільнений від відбування покарання умовно-достроково на 1 рік 8 місяців 29 днів, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 27, ч. 4 ст. 187 КК України .
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця смт. Новоархангельська Кіровоградської області, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_3 , раніше не судимого, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 27, ч. 4 ст. 187 КК України
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця та зареєстрованого у АДРЕСА_4 , проживаючого у АДРЕСА_5 , раніше не судимого, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 187 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанції обставини
За вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 23 березня 2018 року засуджено:
ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 27, ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 27, ч. 4 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
ОСОБА_13 за ч. 2 ст. 27, ч. 4 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
ОСОБА_6 за ч. 5 ст. 27 , ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
У задоволені цивільного позову представнику ПСП «Лан», ПП «Новий Світ», ТОВ «Імені Юрія Гагаріна» відмовлено.
Згідно з вироком ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_6 визнано винними в тому, що на початку грудня 2014 року, ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_6 та особа, яка у теперішній час перебуває в розшуку, домовились між собою заволодіти чужим майном, зокрема: засобом захисту рослин, (далі - ЗЗР). Для виконання спільного злочинного умислу ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та особа яка у теперішній час розшукується, пристосували предмет для нанесення тілесних ушкоджень, підшукали лом, молот, пластикові хомути. А ОСОБА_6 , заздалегідь пообіцяв надати вантажний транспортний засіб для перевезення ЗЗР, яким планували заволодіти. Крім того, ОСОБА_6 отримав гроші на заправку автомобіля паливом, особисто придбав і замінив нову сім – карту у власному мобільному телефоні, за допомогою якого планували зв`язок між співвиконавцями. Також ОСОБА_6 придбав дві маски для ОСОБА_10 і заздалегідь обіцяв приховати та перевезти майно спільно здобуте злочинним шляхом, для чого приїхав з іншого населеного пункту до складів і очікував на телефонний дзвінок для завантаження чужими ЗЗР в керованому ним вантажному автомобілі «ГАЗ» 3302-14П, державний реєстраційний знак НОМЕР_1 .
17 грудня 2014 року приблизно о 18:00, на виконання єдиного злочинного плану ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та особа яка у теперішній час перебуває у розшуку, на автомобілі BA3-21083 під керуванням ОСОБА_10 приїхали на південно-західну околицю смт. Новоархангельська, Кіровоградської області. Для запобігання ідентифікації їх обличчя вдягнули маски. Для полегшення вчинення злочину взяли з собою предмет для нанесення тілесних ушкоджень, а також підшукані ними лом, молот, пластикові хомути. На території охоронюваних складів, що належить приватному сільськогосподарському підприємству «Лан», спостерігали за ОСОБА_14 , який забезпечував охорону сховища та майна, що зберігалось в складах.
Реалізовуючи єдиний злочинний умисел, кінцевою метою якого було їх спільне заволодіння ЗЗР у великих розмірах, особа яка у теперішній час перебуває в розшуку, з метою подолання опору ОСОБА_14 , умисно нанесла один удар заздалегідь підшуканим твердим предметом в голову охоронця, від чого у ОСОБА_14 утворилась рана лівої скронево-тімяної ділянки голови, яка згідно висновку № 191 судово-медичного експерта від 22 грудня 2014 року, може відповідати вказаному в постанові строку і відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
На виконання спільно розробленого плану ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , заздалегідь підшуканим пластиковими хомутами зв`язали руки ОСОБА_14 , позбавивши охоронця можливості вільно рухатись.
Діючи узгоджено, за попередньою змовою, співвиконавець ОСОБА_10 разом з особою яка зараз перебуває у розшуку, завдяки заздалегідь підшуканих ними лому і молоту зламали навісні замки з воріт складу № 5, належного на праві приватної власності ПСП «Лан», внаслідок чого ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 і особа, яка зараз перебуває у розшуку проникли у сховище.
Особа, яка у теперішній час перебуває у розшуку, зателефонувала ОСОБА_6 , який виконав заздалегідь надану обіцянку про необхідність вивезти ЗЗР, якими вони спільно заволоділи. ОСОБА_12 з ОСОБА_13 зустріли у визначеному ними місці автомобіль «ГАЗ» 3302- 14П з державним реєстраційним знаком НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_6 , який умисно заїхав до приміщення складу, в якому ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_10 та особою, яка у теперішній час перебуває у розшуку, завантажили ЗО пластикових каністр, ємністю 20 літрів кожна, з гербіцидом «Базагран», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 205 від 19 травня 2015 року становить 282 грн за літр на загальну суму 169200 грн, тобто заволоділи майном фактичного володільця - приватного сільськогосподарського товариства «Лан» у великих розмірах.
Після цього, умисно зовні зачинивши на замок ворота складу, усередині якого залишили зв`язаного ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , а також ОСОБА_6 , який заздалегідь обіцяв і фактично виконав обіцянку, а також сприяв перевезенню, приховуванню та збуту ЗЗР у великих розмірах, спільно вивезли і збули чуже майно. Гроші від продажу ЗЗР поділили між собою.
Ухвалою Апеляційного суду Кіроворадської області від 21 червня 2018 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_6 змінено. Визнано ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_6 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст.186 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців. Враховуючи вимоги ч. 5 ст. 72 КК України усіх звільнено від відбування покарання по відбуттю строку покарання.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосовуванням закону України про кримінальну відповідальність просить ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Посилається на неправильну кваліфікацію дій засуджених за ч. 3 ст. 186 КК України, зазначаючи, що висновки апеляційного суду є немотивованими, суперечать обставинам, дослідженим судом першої інстанції. Вказує на допущені апеляційним судом порушення вимог КПК України, зокрема, ст.ст. 94, 370, 419 КПК України, посилаючись на те, що не було досліджено всіх обставин кримінального провадження та дано неправильну оцінку зібраним у ньому доказам. Вважає також необґрунтованим та немотивованим рішення суду апеляційної інстанції і в частині визначення розміру завданих збитків, стверджує, що досудовим розслідуванням та судом першої інстанції було правильно застосовано кваліфікуючу ознаку вчиненого злочину, як заволодіння майном у великих розмірах.
У касаційній скарзі представник потерпілих просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з неправильним вирішенням цивільного позову. Посилається на те, що у суді апеляційної інстанції розмір завданої шкоди оспорювався лише при визначені суми для компенсації потерпілим згідно цивільного позову, проте не оспорювався стороною захисту при кваліфікації діяння, тому вважає судове рішення про перекваліфікацію дій засуджених необґрунтованим.
Позиції інших учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор підтримав подану скаргу та частково підтримав касаційну скаргу представника потерпілих, представник потерпілих підтримала подані скарги, а захисники та засуджені заперечували проти їх задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга прокурора підлягає до задоволення, а скарга представника цивільного позивача – до часткового задоволення з таких підстав.
Мотиви суду
У п.1 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Доводи касаційних скарг прокурора та представника потерпілих про істотне порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Також зміст ухвали суду апеляційної інстанції повинен відповідати вимогам ст. 419 КПК України.
Виходячи з положень указаних статей закону, в мотивувальній частині ухвали має бути зазначено, серед іншого, встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Поряд з цим, як зазначено у ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.
Згідно зі ст. 404 КПК України апеляційна процедура передбачає оцінку відповідності оскаржуваного вироку нормам матеріального та процесуального закону, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.
Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Зазначена засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України, та сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження. Недотримання вимог цієї засади судом, виходячи із змісту ч. 2 ст. 23 та ст. 86 КПК України, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при ухваленні судового рішення, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Зазначених вимог кримінального процесуального закону апеляційним судом не дотримано.
Переглядаючи вирок, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність такої кваліфікуючої ознаки, як застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, а застосоване насильство у вигляді садна не потягло короткочасного розладу здоров`я ОСОБА_14 , не призвело і не могло призвести до тілесних ушкоджень, небезпечних для життя чи здоров`я, та кваліфікував дії ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 186 КК України, як насильницький грабіж, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у сховище.
При цьому, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, апеляційним судом не проведено належного аналізу цих обставин, не надано оцінки кожному доказу за критеріями ст. 94 КПК України, а сукупності доказів - з точки зору їх достатності та взаємозв`язку. Крім того, ухвалюючи рішення про прийняття одних і відхилення інших доказів, не було дотримано засади безпосередності дослідження доказів, передбачених ст. 23 КПК України, а наведені висновки в ухвалі не вмотивовані та містять істотні суперечності.
Так, кваліфікуючи дії ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 186 КК України, апеляційний суд своє рішення мотивував тим, що останніми не завдано потерпілому тілесних ушкоджень, які є небезпечними для життя на момент їх заподіяння, а у плани обвинувачених входило саме викрадення майна, а не насильницький напад, тілесні ушкодження завдала тільки особа, яка перебуває у розшуку.
При цьому, апеляційний суд в обґрунтування своїх висновків про відсутність насильства з боку засуджених по відношенню до ОСОБА_14 послався на висновок комісійної судово-медичної експертизи № 73 від 05 грудня 2017 року, згідно якого виявлені у ОСОБА_14 тілесні ушкодження у вигляді садна на лівій тім`яній ділянці голови не потягли за собою короткочасного розладу здоров`я.
Проте, надаючи оцінку вказаному доказу, поза увагою суду залишився наявний в матеріалах провадження висновок експерта № 191 від 22 грудня 2014 року, який було покладено судом першої інстанції в основу обвинувального вироку. Згідно якого на тілі ОСОБА_14 експерт виявив тілесні ушкодження у вигляді крововиливу задньої поверхні лівого передпліччя, рани лівої скронево-тімяної області голови, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, більше шести днів. Апеляційний суд, не дослідивши безпосередньо вказаного доказу, не мотивувавши свого рішення, чому він відхиляє один доказ і бере до уваги інший, взяв до уваги лише висновок комісійної судово-медичної експертизи.
Також, апеляційний суд послався на показання свідка ОСОБА_14 , надані ним у суді першої інстанції, та зазначив, що останній після планового відключення електроенергії, вирішив обійти територію, біля одного з складів почув шарудіння, посвітив ліхтариком , звідки вибігло троє чоловік, один з яких вдарив його палицею по голові, після чого, щоб він нічого не бачив, йому на очі натягли шапку, зв`язали руки пластиковими хомутами, відвели у дальній кут складу і забрали мобільний телефон. Між тим, із показань цього свідка, які досліджувалися у суді першої інстанції вбачається, що він стверджував, що один із чоловіків вдарив його палицею в голову та з голови потекла кров. Зазначене суд апеляційної інстанції взагалі не вказав у своєму рішенні.
Окрім того, поза увагою апеляційного суду при перекваліфікації дій засуджених залишилося і те, що як слідує з матеріалів провадження, напад на охоронювану територію підприємства обвинуваченими ретельно планувався, їм було достеменно відомо про наявність охоронця, саме для нейтралізації якого обвинуваченими за попередньою змовою було заздалегідь підготовлено та взято з собою предмет для нанесення тілесних ушкоджень, хомути для зв`язування, маски, а також підшукали транспортний засіб, знайшли гроші на пальне, придбали сім-карту мобільного оператора для підтримання зв`язку, заздалегідь розподілили між собою ролі у вчиненні злочину. Все вказане свідчить про те, що злочин вчинявся узгоджено, зі спільним умислом.
Крім цього, після того, як особою, що на даний час перебуває у розшуку, спричинено удар палицею у голову ОСОБА_14 , інші учасники злочину не відмовились від його подальшого вчинення, а навпаки, допомогли подолати супротив охоронця, зв`язали його, відвели у дальній кут сховища, де залишили, замкнувши сховище ззовні, тим часом довівши злочин до кінця та заволодівши майном.
Без оцінки апеляційного суду залишилися обставини вчиненого злочину, характер завданого удару потерпілому, його сила, направленість у життєво важливі органи — голову, наслідки такого удару, у тому числі з урахуванням показань потерпілого та висновку експерта № 191 від 22 грудня 2014 року.
Крім того, суд першої інстанції при кваліфікації дій засуджених за ч. 4 ст. 187 КК України прийшов до висновку про створення діями обвинувачених небезпеки для життя чи здоров`я особи з урахуванням похилого віку охоронця ОСОБА_14 , а також залишення його зв`язаним у зачиненому ззовні неопалюваному приміщенні узимку. Вказані обставини при перекваліфікації дій засуджених на ч. 3 ст. 186 КК України також були залишені поза увагою суду апеляційної інстанції.
Отже, апеляційний суд всебічно, повно та неупереджено не проаналізував всіх обставин кримінального провадження та залишив поза увагою докази, досліджені під час судового розгляду, й не навів мотиви їх неврахування, а також переоцінив інші докази, зазначені у вироку судом першої інстанції, без їх безпосереднього дослідження, внаслідок чого допустив порушення вимог засади безпосередності дослідження доказів, передбачених ст. 23 КПК України.
У зв`язку з цим, судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, які є істотними і такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. А тому ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_6 підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України та направленню на новий апеляційний розгляд.
При новому апеляційному розгляді суд має врахувати наведене в цій постанові, перевірити належно доводи апеляційних скарг, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність – з точки зору достатності та взаємозв`язку, а за наявності для цього підстав – шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення у тому числі щодо вирішення цивільного позову.
Керуючись статтями 433,434,436 КПК України, Суд