ПОСТАНОВА
секретаря судового засідання ОСОБА_4 , за участю:
прокурора ОСОБА_5 , захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_6 , засудженого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7 розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7 на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 01 лютого 2019 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 29 травня 2019 року, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12017050260001592 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого, у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вирокомДружківського міського суду Донецької області від 01 лютого 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він, маючи умисел на вчинення розбою з метою заволодіння чужим майном та проникнення до приміщення, 16 грудня 2017 року о 16.44 год. прийшов до продуктового магазину «Асорті плюс», який розташований по АДРЕСА_2 , та, маскуючи обличчя, шляхом вільного доступу зайшов усередину магазину й націлив на продавця ОСОБА_8 , яка знаходилася за торгівельним прилавком, пневматичний пістолет «МР-654К» та, погрожуючи застосуванням насильства, небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, приставив його до її голови і вимагав у останньої вказати місцезнаходження грошових коштів, виручених від продажу товару. Розуміючи реальний характер цих погроз, потерпіла ОСОБА_8 указала на шухляду прилавку, де зберігалися гроші в сумі 1500 грн., звідки ОСОБА_7 заволодів ними, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 шкоду на зазначену суму.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 в строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з моменту його затримання, а саме з 16 грудня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 29 травня 2019 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник просить судові рішення щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вважає, що суд неправильно кваліфікував дії його підзахисного за ч. 3 ст. 187 КК України, оскільки, на його думку, кваліфікуюча ознака «проникнення у інше приміщення» відсутня. Посилається на те, що апеляційний суд не звернув уваги на допущені порушення суду першої інстанції та безпідставно залишив вирок щодо ОСОБА_7 без зміни. Окрім того, стверджує, що засуджений ОСОБА_7 заявляв клопотання про участь в апеляційному розгляді, але апеляційний суд розглянув кримінальне провадження без його участі.
У касаційній скарзі засуджений посилається на порушення права на захист, оскільки розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції відбувся без його участі.
Засуджений також не погоджується з кваліфікацією своїх дій. Стверджує, що в його діях відсутня кваліфікуюча ознака «проникнення». Також вказує, що він фізичного насильства до потерпілої ОСОБА_8 не застосовував, претензій до нього матеріального та морального характеру вона не має. Просить із урахуванням пом`якшуючих покарання обставин пом`якшити йому покарання. Також заявив клопотання про застосування щодо нього положень ч. 5 ст. 72 КК України та просить зараховувати йому в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник та засуджений підтримали подані касаційні скарги. Зокрема, засуджений вказав, що він у приміщенні магазину заходив за прилавок, де була продавець, однак прохід туди не був жодним чином огороджений. Також вказав, що не застосовував насильство, а навпаки повідомив потерпілій, що не збирається шкодити їй. Також вказав, що він дійсно не висловлював клопотань про участь в судовому засіданні апеляційного суду, вбачаючи, що його в будь-якому разі мають доставити у судове засідання, адже він не відмовлявся від такої участі.
Прокурор заперечував щодо задоволення касаційних скарг та просив їх відхилити.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Тобто під час касаційного розгляду кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судом.
Доводи касаційних скарг щодо відсутності в діях ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки «проникнення в інше приміщення» є безпідставними.
Так, проникнення як кваліфікуюча ознака розбою передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час розбою. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки проникнення не має.
Така позиція узгоджується з викладеним у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 квітня 2018 року (провадження № 13-14кс18) висновком щодо застосування норми права, - кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.
У постанові від 18 квітня 2018 року, вказано зокрема, на те, що відповідна кримінально-правова кваліфікація має бути надана діям особи, яка шляхом вільного доступу до певного приміщення вчиняє дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, що зберігається в місці з обмеженим доступом (наприклад службові приміщення, відокремлені секції магазину з обмеженим доступом, касові апарати, сейфи тощо). Такі дії мають бути кваліфіковані як поєднані з проникненням у інше приміщення чи сховище
(п. 30 постанови).
Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 , хоча й увійшов до магазину в робочий час, однак заздалегідь підготувався до вчинення злочину (взяв із собою пневматичний пістолет), перед входом у магазин змінив зовнішність (натягнув на обличчя комір светра), та пішов за торгівельний прилавок, доступ до якого обмежений, де націлив на потерпілу пістолет, погрожуючи застосуванням насильства, небезпечним для життя і здоров`я, яку остання сприйняла як реальну, та вказала на шухляду, де зберігалися грошові кошти, виручені від продажу товару, якими ОСОБА_7 заволодів.
Суд дійшов такого висновку, зокрема, на підставі показань потерпілої ОСОБА_8 , яка в судовому засіданні зазначила, що вона працює продавцем в магазині «Асорті плюс». Цей магазин не є магазином самообслуговування, тому має торгівельні прилавки, за які покупцям заходити не можна, оскільки це є робоче місце тільки продавця. 16 грудня 2017 року біля 17 години вона знаходилася на своєму робочому місті, й в цей час до магазину зайшов незнайомий чоловік, який натягнув светр на обличчя і тримав у руці пістолет. Вона дуже злякалася за своє життя, оскільки сприйняла цей пістолет як справжню вогнепальну зброю. Цей чоловік зайшов за прилавок, приставив пістолет до її голови та наказав їй віддати гроші. Гроші знаходилися в шухляді за прилавком, куди доступ сторонніх осіб заборонено. Вона вказала йому місцезнаходження грошових коштів, звідки він й забрав їх у сумі 1500 грн.
Як визначив суд, показання потерпілої узгоджується з даними, що містяться у протоколі огляду місяця події з фототаблицями до нього від 16.12.2017 року, які були дослідженні судом (т. 1 а.п.101-105).
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що конкретна обстановка вчиненого засудженим злочину, а саме проникнення в магазині на територію з обмеженим доступом, погроза застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілої, свідчить про наявність в діях засудженого всіх ознак, як суб`єктивної, так і об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, в зв`язку з чим його дії як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у інше приміщення, суд кваліфікував правильно, а тому доводи захисника та засудженого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є безпідставними.
Покарання ОСОБА_7 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винного. Обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання, судом не встановлені.
З урахуванням зазначеного, суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення та перевиховання засудженого тільки в умовах ізоляції від суспільства, призначивши покарання наближене до мінімальної межі, передбаченої санкцією статті обвинувачення. Воно є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових правопорушень.
Суд апеляційної інстанції, переглянувши провадження за апеляційними скаргами засудженого та його захисника, належним чином перевірив викладені в них доводи, аналогічні наведеним у касаційних скаргах захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7 , визнав їх необґрунтованими та зазначив відповідні мотиви ухваленого рішення, з якими погоджується й колегія суддів касаційного суду. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст.419 КПК України.
Доводи, викладені в касаційних скаргах, про те, що апеляційний суд порушив засудженого право на захист, оскільки розглянув кримінальне провадження без його участі, є безпідставними.
У ч. 1 ст. 405 КПК визначено, що апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 цього Кодексу.
Згідно з частиною 1 статті 20 КПК обвинувачений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватись правовою допомогою захисника, а також реалізувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
А необхідним елементом права на доступ до правосуддя, який закріплений у ч. 3 ст. 21 КПК, є право кожного на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Відповідно до положень ч. 4 ст. 401 КПК України, обвинувачений, який утримується під вартою, підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо, зокрема, в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища, або якщо про це надійшло його клопотання.
Відповідно ж до положень цієї статті КПК України, реалізація права на участь в апеляційному розгляді, яке забезпечується обов`язковістю виклику в судове засідання, здійснюється безпосередньообвинуваченим, який утримується під вартою, шляхом подання ним відповідного клопотання.
Однак, при перевірці матеріалів провадження встановлено, що будь-яких клопотань щодо бажання бути присутнім у судовому засіданні ОСОБА_7 у апеляційній скарзі не висловлював і відповідних заяв не подавав, що він підтвердив і в суді касаційної інстанції. При цьому у матеріалах провадження містяться дані про належне повідомлення обвинуваченого про апеляційний розгляд. Також апеляційний розгляд здійснювався за скаргами обвинуваченого та його захисника, спрямованими на покращення його становища.
За змістом п. 3 ч. 2ст. 412 КПК України здійснення судового провадження за відсутності обвинуваченого може бути безумовною підставою для скасування судового рішення тільки в разі, коли його присутність є обов`язковою відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Натомість, у цьому кримінальному провадженні таких обставин не встановлено.
Що стосується посилань засудженого про зараховування йому в строк відбування покарання строку його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то потрібно заначити наступне.
Правила зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання встановлено у ч.5 ст.72 КК України.
Відповідно до правового висновку про застосування норми права, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
У разі вчинення злочину особою до 20 червня 2017 року (включно), під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII.
Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою злочину, як це зазначено у ч. ч. 2 і 3 ст. 4 КК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 учинив злочин 16 грудня 2017 року, тобто після 20 червня 2017 року, тому під час зарахування засудженому попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає саме ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII.
Таким чином, для застосування до засудженого ОСОБА_7 з 16 грудня 2017 року до набрання вироком законної сили положень ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону № 838-VIII ), а саме зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, немає підстав.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, не встановлено.
Керуючись ст. ст. 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд