ПОСТАНОВА Касаційний адміністративний суд ВС у справі № 826/5859/16

У квітні 2016 року Приватне підприємство «ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ» (далі - ПП «ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ», позивач) звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК України, відповідача), треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю «ВОГ АЕРО ДЖЕТ», Філія «Центр забезпечення виробництва» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця», Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця», Товариство з обмеженою відповідальністю «Елемент Нафта» (далі - ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ», Філія «ЦЗБ» ПАТ «Укрзалізниця», ПАТ «Укрзалізниця», ТОВ «Елемент Нафта», треті особи), в якому просило:

- визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 12 березня 2016 року № 465-р/пк-ск;

- зобов`язати постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель повторно розглянути скаргу позивача від 25 лютого 2016 року № 237 та прийняти рішення, яким зобов`язати філію «Центр забезпечення виробництва» публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» відмінити процедуру закупівлі « 19.20.2. Дизельне паливо - 5 лотів» (оголошення № 263542, оприлюднене на веб-порталі уповноваженого органу з питань державних закупівель, бюлетень від 30 грудня 2015 року № 411/1/1).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 12 березня 2016 року № 465-р/пк-ск є протиправним, прийнятим без повного з`ясування обставин скарги.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 травня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 14 червня 2016 року, позов задоволено.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що пропозиція конкурсних торгів ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» не відповідає умовам підпункту 3.1 підпункту 3 пункту 3.7 розділу 3 документації конкурсних торгів та мала бути відхилена замовником, також пропозиція конкурсних торгів ТОВ «Елемент Нафта» не відповідає умовам документації конкурсних торгів замовника, що є підставою для її відхилення. На цій підставі суди дійшли до висновку про те, що невідповідність пропозицій ТОВ «Елемент Нафта» та ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» створює наслідки у вигляді допущення до процедури оцінки пропозиції менш ніж двох учасників, що є підставою для відміни процедури закупівлі, а тому позов підлягає задоволенню.

Не погоджуючись з постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 травня 2016 року та ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 14 червня 2016 року, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права і порушення норм процесуального права, Антимонопольний комітет України, ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ», Філія «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» звернулися з касаційними скаргами до Вищого адміністративного суду України, в яких просять скасувати рішення судів попередніх інстанцій та прийняти нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити.

ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ ТА КЛОПОТАННЯ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Касаційні скарги подано 01, 06 та 11 липня 2016 року.

Ухвалами Вищого адміністративного суду України від 02, 06 та 12 липня 2016 року відкрито касаційні провадження в адміністративній справі № 826/5859/16, витребувано матеріали справи та запропоновано сторонам надати заперечення на касаційні скарги.

Ухвалою Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року прийнято до свого провадження касаційні скарги Антимонопольний комітет України, ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ», Філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 травня 2016 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 14 червня 2016 року в адміністративній справі № 826/5859/16 суддею-доповідачем Берназюком Я.О.

Разом з касаційними скаргами представником Антимонопольного комітету України та представником Філії «ЦЗБ» ПАТ «Укрзалізниця» подані клопотання про забезпечення їх участі під час розгляду справи у касаційному порядку у судовому засіданні, у задоволенні яких відмовлено ухвалою Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року.

Судами попередніх інстанцій на підставі зібраних у справі доказів встановлено, що на веб-порталі Уповноваженого органу та в бюлетені від 30 грудня 2015 року оприлюднено оголошення № 411/1/1№119 (30 грудня 2015 року) про проведення Філією «Центр забезпечення виробництва» (далі по тексту - також замовник) процедури закупівлі « 19.20.2. Дизельне паливо - 5 лотів».

Відповідно до документації конкурсних торгів щодо проведення відкритих торієві на закупівлю палива рідинного та газу; олив мастильних (дизельне паливо) (далі по тексту - документація конкурсних торгів), предметом закупівлі є дизельне паливо.

У процедурі закупівлі взяли участь ПАТ «Транснаціональна фінансово-промислова нафтова компанія Укртатнафта» за лотами №№ 1-5; ТОВ «Торговий дім «Сокар» за лотами № 3, 4; ТОВ «Елемент Нафта» за лотом № 3; ПП «ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ» за лотами №№ 1-5; ТОВ «Ольміра» за лотами №№ 2, 3; ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» за лотами №№ 1-5; ТОВ «Дніпрозбут» за лотами №№ 3-5, подавши відповідні пропозиції конкурсних торгів.

Пропозиції конкурсних торгів ПАТ «Транснаціональна фінансово-промислова нафтова компанія Укртатнафта», ТОВ «Торговий дім «Сокар», ТОВ «Ольміра» та ТОВ «Дніпрозбут» відхилені замовником, про що зафіксовано у протоколі оцінки пропозицій конкурсних торгів від 23 лютого 2016 року № 1/64; до процедури оцінки допущено пропозиції ТОВ «Елемент Нафта», ПП «ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ» та ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» за лотами №№ 1-5; найбільш економічно вигідною пропозицією за лотами №№ 1-5 замовник визнав пропозицію ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ».

Не погодившись із результатами процедури оцінки пропозицій конкурсних торгів, позивач звернувся до Антимонопольного комітету України зі скаргою від 25 лютого 2016 року, зареєстрована за вхідним № 8-20/628-Д, у якій просив визнати дії та рішення замовника щодо акцепту пропозиції та визнання ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» переможцем конкурсних торгів на закупівлю дизельного палива як такі, що здійснені з порушенням процедури, передбаченої Законом України «Про здійснення державних закупівель»; зобов`язати замовника скасувати рішення щодо акцепту пропозиції та визнання ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» переможцем конкурсних торгів на закупівлю дизельного палива у кількості 5 лотів; перевірити пропозиції ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» та ТОВ «Елемент Нафта» на відповідність умовам документації конкурсних торгів; зобов`язати замовника відхилити пропозиції ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» та ТОВ «Елемент Нафта» як такі, що не відповідають умовам документації конкурсних торгів та відмінити процедуру закупівлі.

Зокрема, позивач у скарзі зазначав, що пропозиції конкурсних торгів ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» та ТОВ «Елемент Нафта» не відповідали умовам документації конкурсних торгів, а саме: ТОВ «Елемент Нафта» не надало у складі пропозиції декларації про відповідність запропонованого палива вимогам Технічного регламенту, надані за підписом ТОВ «ТК «Манго-Трейд», зокрема не підтверджено повноваження на підписання декларації; ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» у колонці 6 таблиці даних на товар, складеної за зразком додатку № 4 документації конкурсних торгів, не зазначено згідно з якими технічними умовами, стандартами здійснюється виготовлення запропонованого палива.

Відповідно до рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 12 березня 2016 року № 465-р/пк-ск у задоволенні скарги позивачу відмовлено, виходячи з того, що пропозиції ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» та ТОВ «Елемент Нафта» відповідали вимогам документації конкурсних торгів.

У касаційній скарзі скаржники зазначають, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли до помилкового висновку про те, що пропозиції конкурсних торгів ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» не відповідали конкурсній документації, оскільки судами не було враховано, що Технічний регламент щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2013 року № 927 (далі - Технічний регламент № 927), на відповідність якому міститься посилання у заявці ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ», розроблений у тому числі на основі міжнародних та національних стандартів.

Крім того, скаржники посилаються на те, що висновки судів першої та апеляційної інстанцій стосовно непідтвердження повноважень ТОВ «Торгівельна компанія «Манго Трейд» як представника виробника та відсутність у товариства у зв`язку з цим права на підписання декларації відповідності є хибними, оскільки законодавством або конкурсною документацією не визначено обов`язку учасників закупівлі подавати докази на підтвердження повноважень представника виробника та права на підписання декларації відповідності.

Скаржники також зазначають, що суди першої та апеляційної інстанцій, приймаючи оскаржувані рішення, втрутились у дискреційні повноваження відповідача та не врахували, що відповідач у силу вимог частини четвертої статті 18 Закону України «Про здійснення державних закупівель» не уповноважений розглядати скарги щодо процедур закупівель, за результатом яких укладено договір. Відтак, оскільки 18 березня 2016 року укладено договори з переможцями процедури закупівлі - ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ», таку скаргу належить розглядати у судовому порядку.

Від ПП «ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ» надійшли заперечення на касаційні скарги, у яких зазначається, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій у цій справі є законними та обґрунтованими, оскільки суди правильно визначили, що пропозиція конкурсних торгів ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» не відповідає умовам документації конкурсних торгів; просить залишити рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін, а касаційні скарги - без задоволення.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам касаційної скарги, а також виходячи з меж касаційного перегляду справи, визначених статтею 341 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам касаційної скарги, а також виходячи з меж касаційного перегляду справи, визначених статтею 341 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з положенням частини третьої статті 211 КАС України (у редакції, чинній на момент прийняття оскаржуваних рішень) та частини четвертої статті 328 КАС України (у редакції, чинній на момент винесення цієї постанови) підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Відповідно до частин першої, другої та третьої статті 159 КАС України (у редакції, чинній на момент прийняття оскаржуваних рішень) та частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України (у редакції, чинній на момент винесення цієї постанови) судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Крім того, стаття 2 та частина четверта статті 242 КАС України (у редакції, чинній на момент винесення цієї постанови) встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Зазначеним вимогам процесуального закону постанова Окружного адміністративного суду м. Києва від 04 травня 2016 року та ухвала Київського апеляційного адміністративного суду від 14 червня 2016 року відповідають, а викладені у касаційних скаргах доводи скаржників є неприйнятними з огляду на наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з положеннями частини третьої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Повноваження Антимонопольного комітету України у спірних правовідносинах визначаються, зокрема, законами України «Про Антимонопольний комітет України», «Про здійснення державних закупівель» (тут і далі - у редакціях, чинних на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до статті 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Згідно з положеннями пункту 4 частини першої статті 7 Закону «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень Антимонопольного комітету України належить, зокрема, право перевіряти суб`єктів господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною третьою статті 8 Закону України «Про здійснення державних закупівель» передбачено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах державної закупівлі, створює постійно діючу адміністративну колегію з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу юридичну освіту.

Порядок оскарження процедур закупівлі визначається статтею 18 Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Відповідно до абзацу першого частини четвертої цієї статті скарги подаються до органу оскарження не пізніше 10 днів з дня, коли суб`єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення його прав чи законних інтересів прийнятим рішенням, дією чи бездіяльністю замовника, генерального замовника, але до дня укладення договору про закупівлю.

Абзацами шостим та сьомим частини першої статті 18 Закону України «Про здійснення державних закупівель» після закінчення строку, встановленого для подання пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій) в оголошенні про їх проведення, скарги можуть подаватися лише щодо змін до документації, внесених замовником.

Скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються в судовому порядку.

Зі змісту наведених правових норм вбачається, що органом уповноваженим розглядати скарги учасників процедури публічних закупівель є постійно діюча комісія АМК України. При цьому скарги до уповноваженого органу можуть подаватися не пізніше 10 днів з дня, коли суб`єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення його прав чи законних інтересів прийнятим рішенням, дією чи бездіяльністю замовника, генерального замовника, але до дня укладення договору про закупівлю. Скарга щодо укладеного договору розглядається у судовому порядку.

Судами попередніх інстанцій встановлено та підтверджено наявними у матеріалах справи доказами, що зі скаргою позивач звернувся до постійно діючої комісії АМК України 25 лютого 2016 року; визначення переможця процедури закупівлі зафіксовано у протоколі від 23 лютого 2016 року, а договір з переможцем укладено 18 березня 2016 року.

Відтак, ПП «ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ» дотримано встановленого десятиденного строку подання скарги до уповноваженого органу; на момент подання зазначеної скарги договору з переможцем укладено не було.

На цій підставі колегія суддів зазначає, що доводи скаржників про те, що скаргу подано з пропущенням строку, зокрема, після укладення договору з переможцем процедури закупівель, є необґрунтованими та такими, що спростовуються встановленими у справі обставинами та наявними у матеріалах справи доказами.

Стосовно доводів скаржників про неправильність висновків судів першої та апеляційної інстанцій стосовно невідповідності пропозиції конкурсних торгів ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» конкурсній документації, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель» документація конкурсних торгів - це документація, що розробляється та затверджується замовником, оприлюднюється для вільного доступу та безоплатно подається замовником під час проведення торгів (конкурсних торгів) фізичним/юридичним особам. Документація конкурсних торгів не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав; пропозиція конкурсних торгів - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог документації конкурсних торгів.

Пункт 3 частини першої статті 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель» передбачає, що замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів у разі, якщо пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів.

Судами попередніх інстанцій встановлено та підтверджено наявними у матеріалах справи доказами, що відповідно пункту 3.2 розділу 3 документації конкурсних торгів пропозиція конкурсних торгів, яка подається учасником процедури закупівлі, повинна складатися, зокрема, з кваліфікаційної частини, що повинна містити документи, визначені додатком 1, пунктом 3.7 цієї документації конкурсних торгів та іншими додатками та вимогами документації конкурсних торгів.

Пунктом 3.7 (інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі) розділу 3 документації конкурсних торгів передбачено надання документів щодо підтвердження відповідності характеристикам.

Умовами підпункту 3.1 підпункту 3 пункту 3.7 розділу 3 документації конкурсних торгів встановлено необхідність надання інформації у табличній формі, що зазначена у додатку 4, та міститься інструкція щодо заповнення таблиці. Так, у колонці 6 вказується позначення (номери та індекси) нормативно-технічної документації (стандарти, технічні умови, креслення тощо), якій відповідає продукція, що пропонується для закупівлі.

Із наявної у матеріалах справи копії таблиці конкурсної пропозиції ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» судами попередніх інстанцій встановлено, що у колонці 6 щодо запропонованих лотів зазначені наступні відомості:

відповідає технічному регламенту, щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, судових та котельних палив, затвердженого постановою КМ України від 01 серпня 2013 року № 927, виготовлено та відповідає EN 590;

відповідає технічному регламенту, щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, судових та котельних палив, затвердженого постановою КМ України від 01 серпня 2013 року № 927, СТБ 1658-2012, ТРТС 013/2011 у відношенні до екологічного класу № 5;

відповідає технічному регламенту, щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, судових та котельних палив, затвердженого постановою КМ України від 01 серпня 2013 року № 927, СТБ 1658-2012, ТРТС 013/2011 у відношенні до екологічного класу № 4;

відповідає технічному регламенту, щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, судових та котельних палив, затвердженого постановою КМ України від 01 серпня 2013 року № 927, виготовлено та відповідає ТУ BY 800011806.002-2015.

Надаючи правову оцінку щодо відповідності вищенаведеної конкурсної пропозиції вимогам конкурсної документації та законодавству України, суди попередніх інстанцій дійшли до висновку про те, що ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» зазначило у колонці 6 таблиці інформацію про відповідність запропонованої продукції Технічному регламенту № 927 з посиланням на стандарти, застосування яких не передбачено чинними законодавством, що свідчить про невідповідність пропозиції умовам документації конкурсних торгів.

Колегія суддів погоджується з такою оцінкою судів попередніх інстанцій, у зв`язку з наступним.

Відповідно до частини другої статті 11 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» (тут і далі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) відповідність продукції вимогам технічних регламентів може бути забезпечена шляхом застосування національних стандартів та/або технічних специфікацій, посилання на які містяться у відповідних технічних регламентах. У технічному регламенті зазначається, чи відповідність продукції таким національним стандартам та/або технічним специфікаціям є єдиним способом, чи одним із способів задоволення відповідних вимог технічного регламенту.

Згідно з наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 01 жовтня 2014 року № 1179 «Про затвердження переліку національних стандартів, добровільне застосування яких може сприйматися як доказ відповідності палив вимогам Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив» вказаний перелік містить позначення національних стандартів типу ДСТУ, ДСТУ ISO, ДСТУ EN, ДСТУ EN ISO, ДСТУ ГОСТ та ГОСТ.

Разом з тим, ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» у колонці 6 таблиці «Дані про товар» не вказало позначень нормативно-технічної документації, якій відповідає продукція, що пропонується для закупівлі, зокрема ДСТУ, ДСТУ ISO, ДСТУ EN, ДСТУ EN ISO, ДСТУ ГОСТ чи ГОСТ. При цьому, судами також встановлено, що СТБ 1658-2012, ТРТС 013/2011, EN 590, на які посилається у конкурсній пропозиції ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ», на території України не діють.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про те, що пропозиція конкурсних торгів ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» не відповідає умовам підпункту 3.1 підпункту 3 пункту 3.7 розділу 3 документації конкурсних торгів та мала бути відхилена замовником.

Даний висновок узгоджується з правовою позицією, що міститься. зокрема, у постановах Верховного Суду від 13 червня 2018 року у справі № 826/987/16, від 15 серпня 2019 року у справі № 826/10895/15.

Колегія суддів також вважає обґрунтованим висновок судів першої та апеляційної інстанцій про те, що декларація відповідності, надана у складі пропозиції ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ», не відповідає конкурсній документації як така, що підписана товариством, повноваження якого, як представника виробника, не підтверджені у встановленому порядку, у зв`язку з наступним.

Підпунктом 1.1.1 підпункту 1 пункту 3.7 розділу 3 документації конкурсних торгів передбачено, що на підтвердження відповідності продукції на продукцію вітчизняного та імпортного виробництва інформації необхідно надати оригінал або копію декларації про відповідність вимогам Технічного регламенту № 927 (за формою додатку 6 вказаного Технічного регламенту). Вимоги до копій декларацій про відповідність. Копія повинна: а) бути відтворена з оригіналу декларації про відповідність та завірена цим підприємством, якому видано або яким видано або б) відтворена з оригіналу декларації про відповідність та завірена нотаріально.

Згідно з формою декларації, яка є додатком 6 до Технічного регламенту № 927, декларація про відповідність підписується виробником або уповноваженим представником постачальника, який декларує відповідність палива.

Судами попередніх інстанцій встановлено та підтверджено наявними у матеріалах справи доказами, що ТОВ «Елемент Нафта» у процедурі закупівлі запропонувало по лоту № 3 дизельне паливо, виробником якого серед інших вказано АВ «ORLEN Lietuva» (Литва).

Зі змісту копії сертифіката відповідності, поданої ТОВ «Елемент Нафта», судами попередніх інстанцій встановлено, що сертифікат виданий Akcine bendrove «ORLEN Lietuva» на палива дизельні, на якому вчинено напис, що його копія видана «ООО «Торговая компания «Манго Трейд». При цьому, декларація про відповідність вимогам Технічного регламенту № 927 від 23 жовтня 2015 року № 23/10-079-15, видана ТОВ «Торгівельна компанія «Манго-Трейд» на «топливо дизельное классс Е (виробник Akcine bendrove «ORLEN Lietuva»)».

Разом з тим, суди встановили, що ТОВ «Елемент Нафта» у складі конкурсної пропозиції не надала документів, які підтверджують, що ТОВ «Торгівельна компанія «Манго-Трейд» є уповноваженим представником виробника палива та мало право на підписання декларації відповідності. При цьому, колегія суддів не приймає до уваги посилання скаржників на те, що законодавством або конкурсною документацією не визначено обов`язку учасників закупівлі подавати докази на підтвердження повноважень представника виробника, оскільки підтвердження таких повноважень обумовлено необхідністю встановлення того, що декларація відповідності підписана особою, яка має на це право.

Таким чином, пропозиція конкурсних торгів ТОВ «Елемент Нафта» у зв`язку з поданням декларації відповідності, підписаною ТОВ «Торгівельна компанія «Манго-Трейд», повноваження якої, як представника виробника, не підтверджені, також не відповідає умовам документації конкурсних торгів замовника, що вірно встановлено судами першої та апеляційної інстанцій.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель» замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів у разі, якщо пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів.

Згідно з положеннями частини першої статті 30 Закону України «Про здійснення державних закупівель» замовник відміняє торги в разі, якщо до оцінки допущено пропозиції менше ніж двох учасників.

Отже, невідповідність пропозицій ТОВ «Елемент Нафта» та ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» конкурсній документації створює наслідки допущення до процедури оцінки пропозиції менше ніж двох учасників, що, враховуючи неможливість виправити допущені порушення при проведенні спірної процедури закупівлі, є підставою для її відміни. Разом з тим, постійно діюча колегія АМК України під час прийняття рішення за наслідком розгляду скарги ТОВ «ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ» не надала належної оцінки вказаним обставинам, у зв`язку з чим необґрунтовано відхилила скаргу позивача.

Даний висновком узгоджується з правовою позицією, що міститься, зокрема, у постанові Верховного Суду від 17 жовтня 2018 року у справі № 826/11824/17, в якій суд дійшов до висновку, що невідповідність пропозиції учасника закупівлі умовам тендерної документації є підставою для відхилення такої пропозиції; факт того, що у процедурі закупівлі залишався один учасник, а виправлення допущених порушень є неможливим, є підставою для прийняття замовником рішення про відміну процедури закупівлі.

З огляду на таке, колегія суддів погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про те, що рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 12 березня 2016 року № 465-р/пк-ск підлягає скасуванню як протиправне.

Стосовно доводів скаржників про втручання судів першої та апеляційної інстанцій у дискреційні повноваження Антимонопольного комітету України під час ухвалення оскаржуваних рішень, колегія суддів зазначає наступне.

Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність, закріпленим частиною третьою статті 2 КАС України, критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Поняття дискреційних повноважень наведене, зокрема, у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Дискреційні повноваження в більш вузькому розумінні - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).

Тобто, дискреційними є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом такого права є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може». При цьому дискреційні повноваження завжди мають межі, встановлені законом.

Аналогічна позиція викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 23 січня 2018 року у справі № 208/8402/14-а, від 29 березня 2018 року у справі № 816/303/16, від 06 березня 2019 року у справі №200/11311/18-а, від 16 травня 2019 року у справі № 818/600/17.

Відповідно до частини десятої статті 18 Закону України «Про здійснення державних закупівель» за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про державні закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника, генерального замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною документації з конкурсних торгів, кваліфікаційної документації), привести документацію конкурсних торгів (кваліфікаційну документацію, запит цінових пропозицій) у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

У ході розгляду справи на підставі наявних у матеріалах справи доказів судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що конкурсні пропозиції ТОВ «Елемент Нафта» та ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» не відповідають вимогам конкурсної документації, у процедурі закупівлі залишилось менше ніж два учасника, виправлення допущених порушень є неможливим, відтак, є підстави для прийняття замовником рішення про відміну процедури закупівлі.

Оскільки постійно діюча колегія АМК України не має вільного розсуду прийняти інше рішення за розглядом скарги, ніж те, що визначено частиною десятою статті 18 Закону України «Про здійснення державних закупівель», колегія суддів вважає правильним висновок судів першої та апеляційної інстанцій про необхідність зобов`язання філії «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Укрзалізниця» розглянути скаргу ПП «ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ» повторно та відмінити процедуру закупівлі « 19.20.2. Дизельне паливо - 5 лотів» (оголошення № 263542, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань державних закупівель, бюлетень від 30 грудня 2015 року № 411/1/1).

Відповідно до статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

За таких обставин, колегія суддів дійшла до висновку про те, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій у цій справі є законними та обґрунтованими і не підлягають скасуванню, оскільки суди, всебічно перевіривши обставини справи, вирішили спір у відповідності з нормами матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, в них повно і всебічно з`ясовані обставини в адміністративній справі з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, а доводи касаційних скарг їх не спростовують.

Оскільки колегія суддів залишає рішення судів першої та апеляційної інстанції без змін, то відповідно до статті 139 КАС України судові витрати не підлягають новому розподілу.

Керуючись статтями 3, 341, 343, 345, 349, 350, 355, 356, 359, пунктом 4 Перехідних положень КАС України,