ПОСТАНОВА
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ( в режимі
відеоконференції),
захисника ОСОБА_7 ( в режимі
відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою засудженогона вирок Донецького апеляційного суду від 28 травня 2019 року стосовно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця станції Ладожська Усть – Лабинського району Краснодарського краю Російської Федерації, який мешкає за адресою:
АДРЕСА_1 , засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 407, ч. 2 ст. 146 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 07 листопада 2016 року ОСОБА_6 засуджено за:
- ч. 3 ст. 407 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- ч. 2 ст. 146 КК України – до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , судові рішення стосовно яких у касаційному порядку не оскаржуються.
Донецький апеляційний суд 28 травня 2019 року вирок суду першої інстанції скасував у частині призначеного покарання, ухвалив новий, яким ОСОБА_6 засудив за:
- ч. 3 ст. 407 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- ч. 2 ст. 146 КК України – до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання призначених покарань ОСОБА_6 остаточно визначив покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
За вироком апеляційного суду ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.
Так, ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем, проходячи військову службу з листопада 2014 року у військовій частині польова пошта НОМЕР_1 , розташованій у АДРЕСА_1 , на посаді помічника гранатометника 2-го відділення 3-го мотопіхотного взводу 1-ої мотопіхотної роти, в період з 15 січня до 10 квітня 2015 року ухилявся від військової служби без поважних причин.
Крім того, 07 травня 2015 року ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , перебуваючи на території селища Сартана Іллічівського району м. Маріуполя Донецької області, із застосуванням фізичного та психічного насильства, з погрозою застосування вогнепальної зброї, незаконно позбавили волі ОСОБА_10 і ОСОБА_11 .
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , не погоджуючись із ухваленим стосовно нього рішенням суду апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та його особі внаслідок суворості, просить його скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої вимоги засуджений мотивує тим, що суд апеляційної інстанції безпідставно відхилив його клопотання про допит свідка, що призвело до порушення його права на захист, та при призначенні покарання не застосував положень ст. 69-1 КК України.
Від прокурора надійшли заперечення, в яких він просить касаційну скаргу засудженого залишити без задоволення, а вирок суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_6 – без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений і захисник підтримали касаційну скаргу, просили її задовольнити.
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги засудженого, просив залишити без зміни ухвалений стосовно ОСОБА_6 вирок апеляційного суду.
Мотиви Суду
Частиною 2 ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України неповнота досудового розслідування та судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, про що порушує питання засуджений, перегляду в касаційному порядку не підлягають, а отже, при касаційному розгляді кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судом.
Щодо доводів касаційної скарги засудженого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, то вони є безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Так, ОСОБА_6 у своїй касаційній скарзі зазначив про те, що під час апеляційного провадження було безпідставно відхилено його клопотання про допит свідка, проте прослуховуванням звукозапису судових засідань встановлено, що таке клопотання в суді апеляційної інстанції не заявлялось.
Крім того, засуджений з апеляційною скаргою не звертався, обґрунтованість вироку суду першої інстанції не оспорював.
Суд апеляційної інстанції провів судовий розгляд з дотриманням вимог статей 404, 405 КПК України і забезпечив сторонам рівні можливості для представлення своїх доказів. При цьому Суд не встановив тих порушень права ОСОБА_6 на захист, про які він зазначив у своїй касаційній скарзі.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як убачається з мотивувальної частини вироку, суд апеляційної інстанції, обґрунтовуючи свій висновок щодо виду й розміру покарання та призначаючи ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, врахував характер і ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, зухвалий спосіб їх вчинення, конкретні обставини кримінального провадження, а саме те, що обвинувачений, будучи військовослужбовцем Збройних Сил України, вчинив злочин із погрозою застосування вогнепальної зброї проти мирного населення, яке повинен був захищати. Також судом ураховано наявність обставини, що обтяжує покарання - рецидив злочинів, дані про особу винного, а також те, що він тривалий час ухилявся від суду апеляційної інстанції.
Водночас, суд апеляційної інстанції не встановив наявності обставин, які би пом`якшували покарання ОСОБА_6 .
Тобто, суд апеляційної інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання у виді реального позбавлення волі, дотримався вимог статей 50, 65-67 КК України, та обґрунтовано дійшов висновку про відсутність підстав для застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням.
З огляду на відсутність пом`якшуючих і наявність обтяжуючих покарання обставин, суд апеляційної інстанції не знайшов підстав для застосування положень ст. 69-1 КК України.
Призначене засудженому покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Суд із таким рішенням погоджується, вважаючи його достатньо мотивованим. Підстав визнати призначене покарання надмірно суворим, як про це зазначено в касаційній скарзі засудженого, за матеріалами провадження Судом не встановлено.
Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, ухвалений вирок відповідає вимогам статей 370, 420 КПК України.
Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, Судом не встановлено.
Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд