ПОСТАНОВА
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , засудженого ОСОБА_6 , (в режимі відеоконференції), засудженого ОСОБА_7 захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції), захисника ОСОБА_9 розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги заступника прокурора Донецької області та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Донецького апеляційного суду від 4 грудня 2018 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Артемівськ Донецької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 29 вересня 2009 року за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 186, ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, звільненого 27 січня 2014 року по відбуттю строку покарання, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 146, ч.3 ст. 289, пунктами 4, 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Артемівськ Донецької області, жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого за вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 29 вересня 2009 року за ч. 3 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна, звільненого умовно-достроково 15 грудня 2014 року, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 146, ч. 3 ст. 289, пунктами 4, 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 21 листопада 2016 року засуджено:
- ОСОБА_7 до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 3 ст. 185 КК на строк 5 років; за ч. 4 ст. 187 КК – на строк 13 років з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю; за ч. 3 ст. 146 КК – на строк 8 років; ч. 3 ст. 289 КК – на строк 10 років з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю; за пунктами 4, 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК – до довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю;
- ОСОБА_6 до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 3 ст. 185 КК на строк 5 років; за ч. 4 ст. 187 КК – на строк 13 років з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю; за ч. 3 ст. 146 КК – на строк 8 років; ч. 3 ст. 289 КК – на строк 10 років з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю; за пунктами 4, 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК – до довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю. На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 29 вересня 2009 року, покаранням призначеним за цим вироком, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю. Питання щодо речових доказів та судових витрат вирішено судом відповідно до вимог закону.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , будучи раніше судимими особами за вчинення корисливих злочинів та маючи не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість, в період часу з 19:00 6 квітня 2015 року до 07:30 7 квітня 2015 року, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб разом з іншими, невстановленими в ході досудового розслідування особами, прийшли до ангару, який знаходиться у користуванні ОСОБА_10 ( АДРЕСА_3 ), де невстановлена особа, зламавши два навісні замки, відчинила двері ангару. Після чого ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та невстановлені особи незаконно проникли до приміщення ангару, звідки викрали належні ОСОБА_10 60 пропіленових мішків з ячменем вагою 50 кг кожний, загальною вартістю 8667 грн, які на автомобілі ВАЗ 21061 (державний номерний знак НОМЕР_1 ), що на підставі довіреності перебуває у користуванні ОСОБА_10 , відвезли за три рази до гаражу, що перебував у тимчасовому користуванні ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ( АДРЕСА_3 ). Після чого ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та невстановлені особи, діючи умисно, повторно за попередньою змовою повернулись до вищевказаного ангару, звідки таємно викрали майно, що належить ОСОБА_10 на загальну суму 18497, 49 грн, яке на вищезазначеному автомобілі відвезли за адресою: АДРЕСА_4 , а автомобіль повернули до ангару.
Кім того, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , будучи раніше судимими особами за вчинення корисливих злочинів та маючи не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість, 6 травня 2015 року в період часу до 23:00, під час спільного розпивання спиртних напоїв домовилися незаконно заволодіти транспортним засобом з метою його подальшого продажу. Дійшовши згоди на вчинення вказаного злочину, ОСОБА_6 і ОСОБА_7 домовилися про обставини запланованого злочину, включаючи застосування насильства до потерпілого. Приблизно після 23:00 ОСОБА_6 , раніше судимий за розбій, разом з ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_7 разом з особою , що раніше вчинила розбій, а саме ОСОБА_6 , з корисливих мотивів, направлених на заволодіння чужим майном (автомобілем), діючи умисно, повторно, прийшли на вулицю Леніна в м. Артемівську Донецької області, де напроти центральної тролейбусної зупинки підійшли до автомобіля служби таксі «Домой» марки ВАЗ 217030-110-01ЗНГ «Лада Пріора» (державний номерний знак НОМЕР_2 ), який належав на праві приватної власності ОСОБА_13 , та на той час правомірно знаходився під керуванням таксиста служби таксі «Домой» ОСОБА_14 й повідомили останньому про намір їхати до кафе «Шашличний дворик», однак на шляху прямування засудженіпопросили водія змінити маршрут та поїхати по вул. Силікатній, де наприкінці вказаної вулиці повідомили ОСОБА_14 , що вони приїхали за призначенням і він зупинив автомобіль. В цей час ОСОБА_7 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, спільно з ОСОБА_6 , який є особою, яка раніше вчинила розбій, з корисливих мотивів здійснили напад на постраждалого ОСОБА_14 з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, яке є небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, а саме поєднаним із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень. Так ОСОБА_7 , знаходячись на першому пасажирському сидінні, маючи при собі невстановлену зброю, схожу на пістолет, зробив з неї постріл у напрямку голови ОСОБА_14 , заподіявши потерпілому рану правої скроневої області, яка призвела до виникнення закритої черепно-мозкової травми у вигляді крововиливу під оболонки головного мозку, його набряку та набуханню, та має ознаки тяжких тілесних ушкоджень, в результаті чого останній втратив свідомість і не мав можливості чинити опір протиправним діям засуджених. Тим самим ОСОБА_6 і ОСОБА_7 діяли способом, небезпечним для життя потерпілого, їх дії супроводжувалися заподіянням йому фізичних страждань, і в результаті їх умисних і спільних дій потерпілий ОСОБА_14 втратив можливість надання фізичного опору. ОСОБА_6 і ОСОБА_7 витягли ОСОБА_14 з автомобіля та поклали на землю. Таким чином ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, здійснили незаконне заволодіння транспортним засобом, повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством, небезпечним для життя та здоров`я постраждалого ОСОБА_14 .
Після чого, виявивши, що постраждалий ОСОБА_14 живий та може рухатися, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 вирішили зв`язати його та вивезти за межі міста Артемівська. ОСОБА_6 сів за кермо вказаного автомобіля і поїхав до себе додому ( АДРЕСА_2 ), де взяв липку стрічку в якості засобу для зв`язування потерпілого, після чого за кермом викраденого автомобіля повернуся до місця, де на нього чекав ОСОБА_7 . Далі ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , скориставшись безпорадним станом постраждалого, вважаючи, що постраждалий в подальшому може їх впізнати, діючи з метою приховати скоєний злочин, зв`язали руки ОСОБА_14 липкою стрічкою та помістили його до багажника вказаного автомобіля, чим вчинили незаконне позбавлення волі ОСОБА_14 , скоєне з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, способом, небезпечним для життя потерпілого, що супроводжувалося заподіянням йому фізичних страждань, із застосуванням зброї,що спричинило тяжкі наслідки.
Незаконно заволодівши вищевказаним транспортним засобом та незаконно позбавивши волі водія, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 повезли ОСОБА_14 , який мав тяжке тілесне ушкодження, у напрямку газорозподільної станції, яка розташована поблизу вул. Сількорівська, біля річки Бахмутка у м. Артемівську Донецької області. Надалі , вважаючи, що постраждалий ОСОБА_14 може їх впізнати та викрити скоєний ними злочин ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та діючи умисно, за попередньою змовою, з метою приховати інший злочин, вчинили вбивство ОСОБА_14 , тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, скоєне з корисливих мотивів з особливою жорстокістю. Так, залишивши на вказаному місці викрадений автомобіль та погрожуючи постраждалому ОСОБА_14 застосуванням зброї, вони повели його у напрямку залізничного мосту через річку Бахмутка, на шляху до якої ОСОБА_7 , реалізуючи умови попередньої домовленності з ОСОБА_6 , вчинив спробу позбавити життя ОСОБА_14 , занурюючи його обличчям у воду струмка, але, не досягнувши своєї мети, ОСОБА_6 і ОСОБА_7 повели ОСОБА_14 на міст, де ОСОБА_6 залишався поряд на випадок надання допомоги ОСОБА_7 у разі виникнення такої потреби, а ОСОБА_7 наніс декілька ударів руків`ям предмету, схожого на пістолет, в область голови ОСОБА_14 , внаслідок чого останній знову втратив свідомість і впав на мосту. Після цього ОСОБА_7 , з метою довести свій злочинний намір на позбавлення життя ОСОБА_14 до кінця, наніс декілька ударів ногами в область тулуба ОСОБА_14 , в результаті чого останній впав з мосту у річку, а ОСОБА_7 зробив два постріли у напрямку, куди впав потерпілий. В результаті умисних спільних дій ОСОБА_6 і ОСОБА_7 потерпілому були заподіяні тілесні ушкодження: синці лоба, верхнього повіка лівого ока, носа, закритий перелам кісток носа, забійна рана лівої надбрівної дуги, синці навколо правого та лівого промінезап`ясткових суглобів, садна живота, лівої кисті, лівої гомілки, забійні рани волосистої частини голови, які мають ознаки легких тілесних ушкоджень; рана правої скроневої області, яка призвела до виникнення закритої черепно-мозкової травми у вигляді крововиливу під оболонки головного мозку, його набряку та набуханню та має ознаки тяжких тілесних ушкоджень і знаходиться у прямому зв`язку з настанням смерті. Від отриманих тілесних ушкоджень, які є несумісні з життям, ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_14 помер на місці вчинення кримінального правопорушення. Вищевказані злочинні дії ОСОБА_6 і ОСОБА_7 знаходяться у безпосередньому причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_14 .
Після чого ОСОБА_6 і ОСОБА_7 повернулися до автомобіля ВАЗ 217030-110-01ЗНГ «Лада Пріора», де, змінивши свої початкові наміри відносно збуту викраденого транспортного засобу, вирішили залишити його на місці, та, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, керуючись корисливим мотивом, заволоділи належним потерпілому ОСОБА_14 майном, яке на той час знаходилось в салоні автомобіля: мобільними телефонами «Nokia 5228» і «Nokia Х-pressMusic», і належним потерпілому ОСОБА_13 майном, яке на той час знаходилось в салоні автомобіля: магнітолою «Sony CDX» - GT 747UI - CD/MP3 з ресивером, автомобільними акустичними колонками «Кicx», а також з-під капоту автомобіля викрали акумулятор «FIRE BULL» 12 В, НОМЕР_3 . Після чого, з метою приховування злочину, спалили автомобіль марки ВАЗ 217030-110-01ЗНГ «Лада Пріора» (державний номерний знак НОМЕР_2 ) та з місця скоєння злочину зникли з викраденим майном.
Апеляційний суд частково задовольнив апеляційні скарги засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , а апеляційну скаргу прокурора – залишив без задоволення. Вирок місцевого суду змінив, виключив з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, мотивувальної та резолютивної частини вироку висновки суду про вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_6 кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 115 КК за кваліфікуючими ознаками, передбаченими п. 4 – «з особливою жорстокістю» та п. 9 – «з метою приховування іншого злочину»; виключив з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, мотивувальної та резолютивної частини вироку висновки суду першої інстанції про вчинення обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 146 КК.
Постановив вважати:
- ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 3 ст.185 КК – на строк 5 років; за ч. 4 ст. 187 КК – на строк 13 років з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю;за ч. 3 ст. 289 КК – на строк 10 років з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю; за п. 6, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК – на строк 15 років з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначив вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахував ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 23 травня 2015 року по 4 грудня 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
- ОСОБА_6 засудженим до покарання у виді позбавлення волі:за ч. 3 ст.185 КК– на строк 5 років; за ч. 4 ст. 187 КК – на строк 13 років з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю; за ч. 3 ст. 289 КК – на строк 10 років з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю; за п. 6, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК – на строк 15 років з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначив вважати ОСОБА_6 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю. На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків шляхом повного складання невідбутої частини покарання за вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 29 вересня 2009 року та покарання, призначеного за цим вироком, визначив вважати ОСОБА_6 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 16 років 9 місяців 24 дні з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахував ОСОБА_6 у строку покарання строк попереднього ув`язнення з 11 травня 2015 року по 4 грудня 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок суду залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі заступник прокурора Донецької області, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. Вважає, що всупереч вимогам ст. 419 КПК у мотивувальній частині ухвали не викладено встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинення засудженими злочину за ч. 3 ст. 185 КК (епізод від 6 квітня 2015 року). Крім того, суд не розглянув апеляційну скаргу захисника ОСОБА_15 , подану в інтересах засудженого ОСОБА_7 , не перевірив викладені в ній доводи та не прийняв рішення по суті вимог цієї скарги, хоча відповідно до вимог ст. 401 КПК її копії було надіслано учасникам судового провадження. Зазначає, що всупереч вимогам ст. 54 КПК суд незаконно прийняв письмове клопотання захисника ОСОБА_15 про її заміну на захисника ОСОБА_16 та здійснив таку заміну без обов`язкової участі захисника. Крім того, в матеріалах провадження відсутні дані, які б свідчили про те, що заміна захисника ОСОБА_16 відбулась з обов`язковою участю останньої.
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам засуджених через м`якість, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. Вважає, що суд прийняв необґрунтоване рішення про зменшення обсягу доведеного обвинувачення засудженим, а саме виключення з обвинувачення пунктів 4, 9 ч. 2 ст. 115 та ч. 3 ст. 146 КК. Зазначає, що після здійснення пострілу в голову потерпілому, засуджені незаконно позбавляючи останнього волі й можливості звернутися за медичною допомогою, лупцювали його наносячи удари по обличчю та голові, чим посилювали фізичні страждання, та ще й скинули потерпілого з залізничного моста. Крім того, перед тим як затягти потерпілого на міст, вони притягли його до берега річки, де занурювали обличчям у воду, позбавляючи потерпілого можливості дихати, відтак засуджені розуміли, що спричиняють ОСОБА_14 додаткові фізичні та моральні страждання. Крім того, на думку прокурора, коли ОСОБА_7 та ОСОБА_6 злякались того, що потерпілий може упізнати їх як нападників, вони вирішили його добити, щоб він не звернувся до поліції і саме з цією метою вони позбавили ОСОБА_14 волі, помістивши до багажника автомобіля із зав`язаними руками. При цьому апеляційний суд в своєму рішенні зазначив, що в цей момент потерпілий був непритомний, проте як встановив місцевий суд, під час поміщення ОСОБА_14 до багажника автомобіля він був при свідомості. Стверджує, вже після вчинення розбійного нападу, заволодіння майном потерпілого та позбавлення його волі, у засуджених виник додатковий умисел на вбивство, тобто з метою приховати ці злочини. Також прокурор вказує і на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону за аналогічних обставин, викладених в касаційній скарзі заступника прокурора Донецької області.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційні скарги та просив їх задовольнити.
Засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 підтримали касаційні скарги прокурорів частково, в частині того, що суд не розглянув апеляційну скаргу захисника ОСОБА_15 , подану в інтересах засудженого ОСОБА_7 , не перевірив викладені в ній доводи та не прийняв рішення по суті вимог цієї скарги. Проти задоволення інших касаційних вимог заперечували.
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 заперечували проти задоволення касаційних скарг.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки судів про доведеність винуватості ОСОБА_7 і ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень та кваліфікація дій засуджених зач. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 289, пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК, прокурорами у касаційних скаргах не оспорюються.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції, перевіряючи в апеляційному порядку вирок місцевого суду, дійшов висновку про те, що дії ОСОБА_7 і ОСОБА_6 було помилково кваліфіковано за пунктами 4, 9 ч. 2 ст. 115 КК (як умисне вбивство вчинене з особливою жорстокістю та з метою приховати інший злочин), а також за ч. 3 ст. 146 КК (як незаконне позбавлення волі вчинене за попередньою змовою групою осіб з корисливих мотивів, способом небезпечним для життя потерпілого, що супроводжувалося заподіянням йому фізичних страждань, із застосуванням зброї, що спричинило тяжкі наслідки).
Відповідно до приписів ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду – це рішення стосовно законності й обґрунтованості вироку чи ухвали, що перевіряється в апеляційному порядку. Тому вона повинна відповідати тим же вимогам, що й рішення суду першої інстанції, тобто бути законною, обґрунтованою і вмотивованою, як це передбачено ст. 370 КПК.
Суд апеляційної інстанції при розгляді даного провадження не дотримався вищевказаних вимог закону в повному обсязі.
Доводи сторони обвинувачення щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з виключенням з обвинувачення кваліфікуючої ознаки умисного вбивства як «вчиненого з особливою жорстокістю» є обґрунтованими, виходячи з наступного.
Так, при вирішенні питання щодо наявності в діях винної особи складу кримінального правопорушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 115 КК, слід враховувати, що така кваліфікація може мати місце лише в тому випадку, коли буде доведено, що спосіб позбавлення потерпілого життя свідчить про особливу жорстокість злочину і вона охоплювалась умислом винного. Визнавши засудженого винним у вбивстві, вчиненому з особливою жорстокістю, суд має навести у вироку підстави та мотиви, згідно з якими він дійшов такого висновку.
До особливо жорстоких можуть бути віднесені випадки, коли винний, позбавляючи потерпілого життя, усвідомлював, що завдає йому особливих фізичних (шляхом заподіяння великої кількості тілесних ушкоджень, тортур, мордування, мучення, в тому числі з використанням вогню, струму, кислоти, лугу, радіоактивних речовин, отрути, яка завдає нестерпного болю, тощо), психічних чи моральних (шляхом зганьблення честі, приниження гідності, заподіяння тяжких душевних переживань, глумління тощо) страждань, а також якщо воно було поєднане із глумлінням над трупом або вчинювалося в присутності близьких потерпілому осіб і винний усвідомлював, що такими діями завдає останнім особливих психічних чи моральних страждань.
При цьому, особливою жорстокістю слід вважати умисну дію (або бездіяльність), що супроводжує або наступає за насильницьким злочином, є необов`язковою для його вчинення і настання звичайних для злочину наслідків, що полягає в заподіянні потерпілому або його близьким додаткового, як правило, тяжкого фізичного або психічного страждання, тобто винний усвідомлює, що він вчиняє діяння, які є надмірними для досягнення злочинного наслідку та обирає спосіб вчинення злочину, який охоплює діяння зайві (надмірні) для позбавлення життя потерпілого.
Про наявність умислу на умисне вбивство з особливою жорстокістю свідчать кількість і характер тілесних ушкоджень, локалізація, знаряддя, значна сила та механізм їх спричинення.
Згідно із протоколом огляду місця події від 7 травня 2015 року біля залізничного мосту, висота якого становить 7, 8 м, через річку Бахмутку частково у воді виявлено труп потерпілого ОСОБА_14 , який знаходився в положенні лежачі на правому боці, руки заведені за спину, кісті рук обмотані липкою стрічкою скотчем до рівня нижньої третини передпліччя, ноги і нижня частина тулуба знаходяться у воді, голова – на берегу, куртка знята з тулуба до рівня середньої третини плечей, на голові та тулубі трупа виявлено множинні пошкодження, а також виявлено відсутність тканини лівої щоки тощо.
Як убачається з висновку експерта № 362 від 28 липня 2015 року, смерть потерпілого ОСОБА_14 настала в результаті набряку та набухання головного мозку з крововиливом під оболонки головного мозку в наслідок вогнепального кульового непроникного поранення правої скроневої області.
Крім того, при дослідженні трупа потерпілого було виявлено ушкодження, а саме: синці лоба, верхнього повіка лівого ока, носа, закритий перелам кісок носа, забійна рана лівої надбрівної дуги, які утворилися від контакту з тупими предметами (форма та розміри яких не відобразились у пошкодженнях); синці навколо правого та лівого промінезап`ясткових суглобів утворились від контакту з тупими предметами, маючими обмеження по ширині, що могло статися внаслідок зв`язування рук, незадовго до настання смерті; садна живота, лівої кисті, лівої гомілки утворились від контакту з тупими предметами незадовго до настання смерті; забійні рани волосистої частини голови утворились від контакту з тупими предметами (предметом), контактуюча поверхня яких (якого) має дугоподібне ребро, довжиною між кінцями не менш 26 мм та висотою дуги 11 мм, товщиною 1,5 мм, незадовго до настання смерті; рана правої скроневої області являється вхідним (та одночас і вихідним) отвором, заподіяним при пострілі з близької відстані (близького до упору) з вогнепальної зброї одиночним (компактним) снарядом, що володів високою кінетичною енергією та пробивною дією, яка призвела до виникнення закритої черепно-мозкової травми у вигляді крововиливу під оболонки головного мозку, його набряку та набуханню, незадовго до настання смерті, має ознаки тяжких тілесних ушкоджень, та знаходиться у прямому зв`язку з її настанням.
Місцевий суд, встановивши фактичні обставини справи, а саме застосування вогнепальної зброї, з якої було здійснено постріл у голову ОСОБА_14 та в подальшому нанесення на протязі тривалого часу великої тяжкості тілесних ушкоджень, в тому числі руків`ям предмету, схожого на пістолет, в область голови, занурювання обличчя потерпілого у воду струмка з метою позбавити його життя, нанесення ударів ногами в область тулуба потерпілого, в результаті чого останній впав з мосту у річку, дійшов висновку про те, що засуджені при вчиненні умисного вбивства потерпілого діяли з особливою жорстокістю.
Крім того, як вбачається з вироку місцевого суду, окрім вказаної кількості та місць розташування заподіяних потерпілому ОСОБА_14 тілесних ушкоджень, всі вони були прижиттєвими.
Апеляційний суд, виключивши з формулювання обвинувачення, визнаного місцевим судом доведеним,висновки про вчинення ОСОБА_7 і ОСОБА_6 вбивства потерпілого з особливою жорстокістю, встановлених судом фактичних обставин не перевірив та не спростував, належних доводів про відсутність такої кваліфікуючої ознаки не навів.
Таким чином рішення апеляційного суду щодо відсутності в діях ОСОБА_7 та ОСОБА_6 кваліфікуючої ознаки за п. 4 ч. 2 ст. 115 КК – вчинення вбивства з особливою жорстокістю, є передчасним.
Що стосується доводів сторони обвинувачення про наявність в діях засуджених складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 146 КК, то колегія суддів дійшла наступного висновку.
Так, суд апеляційної інстанції в своєму рішенні зазначив, що з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним вбачається, що засуджені помістили потерпілого, який перебував у непритомному стані, до багажника автомобіля, таким чином позбавили його волі. Проте, оскільки такі дій були вчинені під час розбійного нападу, тому вони охоплювались ст. 187 КК та додаткової кваліфікації за ч. 3 ст. 146 КК не потребують.
Відповідно до ст. 146 КК незаконне позбавлення волі полягає в протиправному перешкоджанні людині вибирати за своєю волею місце перебування. Воно може виявитися у затриманні потерпілого в тому місці, де він знаходитися не бажає, або поміщення його в таке місце, яке він не має змоги вільно залишити. Це діяння може бути здійснене шляхом застосування фізичного насильства (наприклад, потерпілого зв`язують і замикають у підвалі, поміщують у заздалегідь підготовлене місце тощо).
При цьому, діяння у виді незаконного позбавлення волі вважається закінченим з моменту фактичного обмеження свободи переміщення потерпілого. Необхідно враховувати, що незаконне позбавлення волі відноситься до триваючих злочинів, тому зазначене діяння вважається вчинюваним аж до часу фактичного звільнення потерпілого.
З суб`єктивної сторони цей злочин вчиняється лише з прямим умислом і може характеризуватися різними мотивами (користь, помста та інші). Обов`язковим є усвідомлення особою незаконності діяння, що нею вчиняється.
Разом із цим, як убачається з вироку, судом встановлено, що після здійснення пострілу в область голови потерпілого ОСОБА_14 , останній втратив свідомість і не мав можливості чинити опір, а ОСОБА_7 і ОСОБА_6 заволоділи його транспортним засобом. Після чого, виявивши, що ОСОБА_14 , який вже мав тяжке тілесне ушкодження, живий та може рухатися, засуджені вирішили зв`язати його та вивезти за межі міста. Далі, ОСОБА_7 і ОСОБА_6 , скориставшись безпорадним станом потерпілого, зв`язали руки ОСОБА_14 ліпкою стрічкою та помістили його до багажника автомобіля. Таким чином ОСОБА_7 і ОСОБА_6 , діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, способом, небезпечним для життя потерпілого, що супроводжувалось заподіянням йому фізичних страждань, із застосуванням зброї, вчинили незаконне позбавлення волі ОСОБА_14 , що спричинило тяжкі наслідки.
Враховуючи викладене, висновок апеляційного суду про те, що потерпілий ОСОБА_14 перебував у непритомному стані в той час, коли засуджені зв`язували йому руки та поміщали до багажника автомобіля, є необґрунтованим та не спростовує висновки суду першої інстанції про протилежне.
Таким чином, судом встановлено, що після того як ОСОБА_14 від пострілу втратив свідомість, засуджені мали реальну можливість розпорядитись його майном, а вже після того, як потерпілий прийшов до тями, у ОСОБА_7 і ОСОБА_6 виник новий умисел на позбавлення волі потерпілого та подальшого вбивства останнього. Проте, суд апеляційної інстанції цих обставин не врахував та своє рішення належним чином не мотивував.
За таких обставин, Суд вважає, що висновки апеляційного суду щодо відсутності в діях засуджених складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 146 КК – незаконне позбавлення волі, є передчасними та ставлять під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення.
Разом з цим, доводи сторони обвинувачення про вчинення засудженими умисного вбивства з метою приховати інші злочини, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції та обґрунтовано визнані неспроможними.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема показань ОСОБА_7 і ОСОБА_6 , а також досліджених судом доказів, дії засуджених охоплювались єдиним умислом, направленим на вбивство потерпілого та заволодіння його майном, а тому додаткової кваліфікації за п. 9 ч. 2 ст. 115 КК, як вчинення умисного вбивства з метою приховати інший злочин, вони не потребують.
З вироку місцевого суду вбачається, що ОСОБА_7 і ОСОБА_6 також вчинили злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК, за який їх було засуджено, проте в ухвалі апеляційного суду в порушення вимог кримінального процесуального закону взагалі не викладено встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинення вказаного злочину, про що обґрунтовано зазначено в касаційній скарзі.
Крім того, як убачається з матеріалів кримінального провадження, захисником ОСОБА_17 було подано до Апеляційного суду Донецької області апеляцію (доповнення) в інтересах засудженого ОСОБА_7 , в якій вона просила скасувати вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 21 листопада 2016 року та постановити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк до 15 років.
Копії вказаної апеляції, яка по суті є апеляційною скаргою, суд надіслав учасникам судового провадження, та прокурором було подано на неї заперечення. Проте, ухвала про відкриття апеляційного провадження за апеляцією захисника ОСОБА_17 не постановлювалась, зміст апеляції не відображено в судовому рішенні, як і не відображено висновку суду по суті вимог цієї апеляції. Тобто судом не було з`ясовано, який саме документ було подано захисником (доповнення чи апеляційну скаргу) та фактично його розглянуто не було.
Доводи сторони обвинувачення про те, що апеляційним судом було істотно порушено вимоги КПК при здійсненні заміни захисників ОСОБА_17 та ОСОБА_16 , на думку Суду, є неспроможними, з огляду на наведене.
Відповідно до вимог ст. 52 КПК, участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.
Так, ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 16 січня 2018 року було задоволено заяву захисника ОСОБА_17 про її заміну та призначення засудженому ОСОБА_7 нового захисника, у зв`язку з тим, що вона знаходиться у тривалій відпустці з 1 січня по 1 квітня 2018 року та у неї відсутня реальна можливість здійснювати захист ОСОБА_7 . В судовому засіданні прокурор та ОСОБА_7 підтримали заяву захисника ОСОБА_17 та її було замінено на захисника ОСОБА_16 .
В подальшому, засуджений ОСОБА_7 звернувся до суду із письмовою заявою про відмову від захисника ОСОБА_16 у зв`язку з неналежним наданням захисником правової допомоги та просив призначити йому нового захисника. Ухвалою апеляційного суду від 13 березня 2018 року вказану заяву було задоволено. Згідно з дорученням регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Донецькій та Запорізькій областях призначено адвоката ОСОБА_9 для здійснення захисту ОСОБА_7 .
Таким чином, колегія суддів вважає, що під час розгляду кримінального провадження не було порушено право на захист засудженого ОСОБА_7 , як і не встановлено порушень вимог кримінального процесуального закону, який регулює право на захист.
Оскільки, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 не відповідає вимогам ст. 370 КПК і не може вважатися законною, а тому підлягає скасуванню на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати викладене, ретельно перевірити доводи прокурорів, викладені у касаційних скаргах й прийняти справедливе рішення, яке відповідатиме ст. 370 КПК. При цьому слід мати на увазі, що за умови доведеності винуватості засуджених за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 146, ч. 3 ст. 289, пунктами 4, 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК, призначене апеляційним судом покарання слід вважати м`яким.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги прокурорів підлягають частковому задоволенню.
Оскільки вирок суду першої інстанції касаційний суд не скасовує, то застосований до ОСОБА_7 та ОСОБА_6 цим судом запобіжний захід у виді тримання під вартою продовжує діяти до набрання вироком місцевого суду законної сили.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд