ПОСТАНОВА
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,
засудженого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7 на вирок Донецького апеляційного суду від 18 грудня 2019 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019050500000748, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтава, жителя АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого, у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 310, ч. 2 ст. 309 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Селидівського міського суду Донецької області від 17 жовтня 2019 року ОСОБА_7 засудженого за ч. 2 ст. 310 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 70 КК Українишляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він на початку квітня 2019 року, перебуваючи на дачній ділянці на території Садівничого товариства «Україна» у м. Українську, незаконно посадив та виростив з метою подальшого виготовлення та вживання наркотичного засобу без мети збуту1131 рослин конопель, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини, доки вони не були виявлені й вилучені під час обшуку працівниками поліції.
Крім того, наприкінці липня 2019 року, будучи особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 310 КК України, незаконно, виготовив та зберігав для особистого вживання без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс масою 530 г., який у перерахунку на суху речовину становить 334,96 г., який був виявлений та вилучений 30 липня 2019 року працівниками поліції при проведенні обшуку.
Донецьким апеляційним судом за апеляційною скаргою прокурора вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 у частині призначеного покарання скасовано та ухвалено новий вирок від 18 грудня 2019 року. Цим вироком ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 310 КК України призначено покарання виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 2 ст. 309 КК України - покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 70 КК Українишляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка їх подала
У касаційній скарзі захисник та засуджений посилаються на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого через суворість. Вважають, що дії ОСОБА_7 не потребували додаткової кваліфікації за ч. 2 ст. 309 КК України, в тому числі за ознакою повторності.
Окрім того, стверджують, що апеляційний суд визнав повторність вчинення злочину обставиною, що обтяжує покарання, всупереч тому, що ця обставина передбачена ч. 2 ст. 309 КК України як кваліфікуюча ознака цього злочину. У зв`язку з цим просять вирок апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. У доповненні до скарги сторона захисту зазначає, що на утриманні ОСОБА_7 перебуває мати похилого віку, яка є незрячою, й засуджений має постійне місце проживання.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор вважає, що касаційна скарга захисника та засудженого є необґрунтованою й просить її відхилити.
Захисник та засуджений підтримали подану касаційну скаргу.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПКУкраїни суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доводи касаційної скарги захисника та засудженого про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та даним про особу засудженого через суворість, на думку колегії суддів, є необґрунтованими.
Відповідно до положень ст. 50 КК Українипокарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно з вимогами ст. 65 КК Україниособі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, які пом`якшують і обтяжують покарання.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд дотримався вимог ст. 65 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, дані про особу винного й навів у вироку переконливі мотиви ухваленого рішення.
Зокрема, судом апеляційної інстанції враховано, що вчинені кримінальні правопорушення відповідно до вимог ст. 12 КК України віднесені до категорій середньої тяжкості та тяжкого, дані про особу винного, його позитивну характеристику за місцем проживання і роботи.
Також, урахувавши обставини, які пом`якшують покарання, та інші обставини, на які посилається захисник і засуджений у своїй касаційній скарзі, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкціями статей, за які його засуджено, яке потрібно відбувати реально, мотивувавши належним чином своє рішення, й з наведенням у вироку відповідних мотивів обґрунтовано визнав неможливим звільнення ОСОБА_7 на підставі положень ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням.
Колегія суддів убачає, що покарання засудженому призначено судом апеляційної інстанції відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним й достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів, відповідає вимогам ст. 65 КК України.
Доводи касаційної скарги щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України колегія суддів також вважає необґрунтованими.
Відповідно ч. 2 ст. 309 КК України кваліфікований склад незаконного виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту має місце, у разі вчинення злочинних дій повторно, за попередньою змовою групою осіб; особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями307, 308, 310, 317 КК України; якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
Відповідно до ст. 33 КК України сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено. При цьому не враховуються злочини, за які особу було звільнено від кримінальної відповідальності з підстав, встановлених законом. При сукупності злочинів кожен з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Послідовне вчинення особою кількох злочинних діянь утворює сукупність злочинів, у якій кожен наступний злочин (крім першого) кваліфікується із вказівкою на кваліфікуючі ознаки. Аналогічне правило кваліфікації застосовується і у випадку, коли особа раніше була засуджена за вчинення будь-якого із злочинів, передбачених статтями307, 308, 310, 317 КК України.
Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що ОСОБА_7 послідовно вчинив спочатку епізод незаконного посіву й вирощування конопель у кількості від п`ятдесяти і більше рослин (ч.2 ст. 310 КК України), а потім у його помешканні було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб, який він незаконно зберігав без мети збуту (ч. 2 ст. 309 КК України), тобто мали місце кілька злочинних діянь, не об`єднаних єдиним умислом, які утворюють реальну сукупність, а тому суд за наведених обставин обґрунтовано кваліфікував дії засудженого за ч. 2 ст. 309 КК України з кваліфікуючою ознакою вчинення злочину особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями307, 308, 310, 317 КК України.
Твердження касаційної скарги про безпідставне врахування судом апеляційної інстанції обставини, яка обтяжує покарання засудженого, а саме вчинення злочину повторно, оскільки ця обставина визначена як кваліфікуюча ознака складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, не вбачаються обґрунтованими, оскільки ні органом досудового розслідування, ні судом першої чи апеляційної інстанцій, окремо не встановлено жодних обставин, що обтяжують покарання, в тому числі й повторності.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у матеріалах провадження під час касаційного розгляду в межах, визначених ст. 433 КПК України, не встановлено. Підстав для скасування вироку апеляційного суду з підстав, що вказані у касаційній скарзі захисника та засудженого, не убачається.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд