ПОСТАНОВА
секретаря судового засідання ОСОБА_4 , за участю:
прокурора ОСОБА_5 , розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 30 серпня 2018 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 02 серпня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016140070002512 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 27 червня 2012 року Залізничним районним судом м. Львова за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, звільненого 11 липня 2013 року за відбуттям покарання, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Сихівського районного суду м. Львова від 30 серпня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 06 серпня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 02 серпня 2019 року вищевказаний вирок місцевого суду залишено без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 06 серпня 2016 року до 02 серпня 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 засуджено за вчинення кримінального правопорушення за таких обставин.
03 серпня 2016 року, о 21 год., ОСОБА_6 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння біля бару «Лідер», що по вул. Дністерська, 1, у м. Львові, під час побутового конфлікту, який виник між ним та потерпілим ОСОБА_7 , та який в подальшому переріс у бійку, маючи умисел на спричинення останньому тілесних ушкоджень, завдав один удар предметом схожим на ніж в ділянку живота ОСОБА_7 , чим спричинив останньому тяжкі тілесні ушкодження, за ознакою небезпеки для життя на момент заподіяння, що спричинило втрату органу.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 стверджує про незаконність судових рішень щодо нього, які просить скасувати та закрити провадження за відсутності в його діях складу злочину та недоведеністю його вини, а його виправдати. На обґрунтування своїх вимог стверджує про однобічність, неповноту дослідження доказів судами та не з`ясування належним чином судом першої інстанції всіх обставини у провадженні. Зазначає про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме вказує на те, що в ході досудового слідства зібрані недопустимі докази, оскільки впізнання особи винного здійснювалося по фотографіях, а не особисто. Вважає, що проведена судово-психіатрична експертиза є неповною. Вказує на те, що у матеріалах провадження відсутні будь-які медичні документи про втрату нирки потерпілим внаслідок завданого йому тілесного ушкодження. Також суд безпідставно не допитав за клопотанням прокурора та сторони захисту всіх свідків, лікарів та експертів і не дав належної оцінки відеозапису з камер відеоспостережень, яка була досліджена судом. Вказує, що ухвала апеляційного суду винесена незаконним складом суду та не підписана усім складом суду. А також апеляційним судом неповно досліджено всі докази та не дана їм оцінка.
У запереченнях на подану касаційну скаргу прокурор вважає її необґрунтованою та просить залишити без задоволення, а оскаржені судові рішення – без змін.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 висловила доводи, заперечуючи проти задоволення касаційної скарги.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового розгляду, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Суд касаційної інстанції відповідно до вимог частини 1 ст. 433 КПК України перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України та на які є посилання в касаційній скарзі засудженого, не є відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК України предметом дослідження та перевірки касаційним судом.
Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суд дотримався вимог зазначеного закону.
Висновок суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, ґрунтується на сукупності зібраних і належно оцінених судом доказів, і є правильним.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що засуджений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав, однак його вина підтверджується низкою доказів, здобутих під час досудового розслідування та дослідженими в суді першої інстанції, яким суд дав належну оцінку. Так, суд першої інстанції на підтвердження винуватості ОСОБА_6 та доведеності його вини у заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження небезпечного для життя на момент заподіяння, що спричинило втрату органу, обґрунтовано послався на показання потерпілого ОСОБА_7 , який зазначив, що 03 серпня 2016 року він разом з друзями - ОСОБА_8 та ОСОБА_9 перебував у приміщенні бару «Лідер», який розташований по вул. Дністерська, 1 у м. Львові, де був також і ОСОБА_6 , який на вході відштовхнув ОСОБА_8 , а при виході словесно образив його. У відповідь на такі дії ОСОБА_6 потерпілий зробив йому зауваження, на що той запропонував йому вийти на вулицю. Разом з ОСОБА_7 з бару вийшли його друзі. Між ними виник конфлікт, в ході якого ОСОБА_7 завдав ОСОБА_6 удар рукою в обличчя, хотів завдати другий, однак останній вдарив його ножем в живіт, після чого сховав ніж і пішов з місця події. ОСОБА_9 надавав йому першу медичну допомогу. При цьому ОСОБА_6 безперешкодно покинув місце конфлікту, його ніхто не оточував та не погрожував. Дані показання узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_9 та іншими дослідженими у суді доказами.
Відповідно до встановлених обставин, суди обґрунтовано не знайшли підстав для сумніву в достовірності показань потерпілого та свідка у цілому та обґрунтовано поклали їх в основу вироку.
Окрім того, судом першої інстанції правильно зазначено, що винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується даними протоколу огляду предметів та флеш-носія X-MINI PATRIOT 2 GB, який був досліджений судом першої інстанції. На вказаному флеш-носії є відеозапис від 03 серпня 2016 року з камери спостереження магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований по АДРЕСА_2 , з якого вбачається, що 03 серпня 2016 року о 21.00 год. на місці вчинення злочину знаходилися потерпілий ОСОБА_7 , його друзі– ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_6 та його знайома ОСОБА_10 . Судом також була дана належна оцінка дослідженим письмовим доказам, а саме даним, які містяться: у протоколах огляду місця події від 04 та 06 серпня 2016 року; протоколі огляду предметів та постановах про визнання предметів речовими доказами; протоколах пред`явлення особи для впізнання від 22, 24, 26 жовтня 2016 року, згідно яких потерпілий ОСОБА_11 , свідки ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 впізнали ОСОБА_6 як особу, яка 03 серпня 2016 року о 21 год. завдала ОСОБА_7 тілесні ушкодження; висновку судово-психіатричної експертизи, згідно якого ОСОБА_6 на момент інкримінованого йому діяння, у стані фізіологічного афекту не перебував, не перебував він також і в іншому емоційному стані, який міг би суттєво вплинути на його свідомість та діяльність. Також вина підтверджується дослідженим судом першої інстанції висновком судово-медичної експертизи №372/16 від 10.08.2016 року, згідно якого у потерпілого ОСОБА_7 було одне проникаюче поранення лівої бокової поверхні живота з евентрацією великого сальника, пошкодженням петлі тонкого кишківника та брижі попереково-ободової кишки, наскрізним пораненням воріт лівої нирки. Вказане поранення заподіяне колюче-ріжучим чи подібним на нього знаряддям, утворилось незадовго до поступлення в лікарню 03 серпня 2016 року, супроводжувалось значною внутрішньою кровотечею, було небезпечним для життя на момент заподіяння та відноситься до тяжкого тілесного ушкодження. Потерпілому ОСОБА_7 проведено операцію – лапаротомію, резекцію пасма великого сальника, лівобічну нефректомію (видалення нирки), вшивання ран тонкого кишківника та брижі попереково-ободової кишки, санацію та дренування лівого заочеревинного простору та черевної порожнини, ПХО рани передньої черевної стінки. Даний висновок був підтверджений допитаною судом першої інстанції, судово-медичним експертом ОСОБА_13 , при цьому остання зазначила, що внаслідок проведеної операції потерпілому ОСОБА_7 було видалено ліву нирку. Додатково зазначила, що потерпілому була надана кваліфікована перша медична допомога, інакше б він помер від втрати крові. У колегії суддів немає підстав сумніватися в правильності висновків, зроблених експертом, який попереджений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку. Одночасно суди першої та апеляційної інстанцій надали правильну оцінку вказаному висновку судово–медичної експертизи, з якою погоджується і колегія суддів. У касаційній скарзі засудженого не наведено доводів, які б ставили під сумнів цей висновок експерта.
Отже, з матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції, дослідивши та проаналізувавши зібрані по справі докази, дав їм належну оцінку та дійшов правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину. Також судом досліджені всі обставини справи, з`ясування яких могло мати істотне значення для правильного її вирішення.
Судом було дотримано повноти та змагальності розгляду провадження. Одночасно наведені в касаційній скарзі доводи щодо інших порушень кримінального процесуального закону з даного приводу не є такими, що тягнуть скасування оскаржуваних судових рішень.
Також, твердження засудженого про те, що протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22, 24, 26 жовтня 2016 року (т.2 а.с.4-19) є недопустимими доказами та проведені з порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки впізнання особи проводилося не наживо, а лише по фотознімках, є безпідставними. Відповідно до ч. 6 ст. 228 КПК України, за необхідності, впізнання може провадитися за фотознімками з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками виключає можливість у подальшому пред`явлення особи для впізнання. Вказані слідчі дії було проведено відповідно до вимог закону, а тому не можуть вважатися недопустимими.
Доводи засудженого ОСОБА_6 про те, що місцевим судом у вироку не дано аналізу розбіжностям у показаннях потерпілого та свідків, щодо часу, місця, способу та інших обставин вчинення кримінального правопорушення, є безпідставними та спростовуються матеріалами провадження. Зокрема, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_6 вказував на отримання ним тілесних ушкоджень, які враховані при проведенні судово-медичної експертизи щодо встановлення характеру і ступеня їх тяжкості (висновок №1606 від 10 серпня 2016 року), власне саме 03 серпня 2016 року близько 21 год. (т.2 а.с. 85-86). Такі ж дані щодо приблизного часу вчинення злочину містяться в протоколі огляду предметів, у якому почасово зафіксовано розвиток подій на місці вчинення злочину на підставі оглянутих записів камер відеоспостереження з місця події (т.1 а.с.202-204).
Також безпідставними є доводи засудженого щодо постановлення ухвали апеляційного суду незаконним складом суду.
З матеріалів провадження вбачається, що протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи від 30 травня 2017 року (т.3 а.с. 13) суддя ОСОБА_14 була визначена в колегію з іншими суддями по розгляду апеляційної скарги ОСОБА_6 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 30 березня 2017 року, однак остаточного рішення по цій справі не приймала, оскільки була замінена на іншого суддю у зв`язку з перебуванням у відпустці (т.3 а.с. 174).
Що стосується доводів ОСОБА_6 про те, що ухвала апеляційного суду від 02 серпня 2019 року у складі колегії суддів ОСОБА_15 , ОСОБА_16 і ОСОБА_14 постановлена незаконним складом суду, оскільки дана колегія вже постановляла рішення від 11 лютого 2019 року за його апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді Сихівського районного суду м. Львова від 14 січня 2019 року, якою відмовлено у відкритті провадження за скаргою ОСОБА_6 на бездіяльність прокурора Львівської області, то вони є необґрунтованими.
Так, відповідно до положень ст.80 КПК України за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 КПК України, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду. Відвід повинен бути вмотивованим.
Як убачається з доданої до касаційної скарги засудженого належно завіреної копії судового рішення від 11 лютого 2019 року, колегією суддів ОСОБА_14 , ОСОБА_15 і ОСОБА_16 постановлена ухвала про залишення без змін ухвали слідчого судді Сихівського районного суду м. Львова від 14 січня 2019 року, якою відмовлено у відкритті провадження за скаргою ОСОБА_6 на бездіяльність прокурора Львівської області.
Оскаржувана у касаційному порядку ухвала Львівського апеляційного суду від 02 серпня 2019 року щодо ОСОБА_6 постановлена за участю колегії суддів ОСОБА_15 , ОСОБА_16 і ОСОБА_14 .
Проте, ці обставини не можна визнати повторною участю судді в даному кримінальному провадженні, оскільки розгляд апеляційної скарги ОСОБА_6 11 лютого 2019 року на рішення слідчого судді Сихівського районного суду м. Львова від 14 січня 2019 року, якою було відмовлено у відкритті провадження за скаргою ОСОБА_6 на бездіяльність прокурора Львівської області проводився вже після постановлення вироку 30 серпня 2018 року, тобто справа вже не перебувала на досудовому слідстві. Отже, вважати, що в даному кримінальному провадженні дані судді були упередженими, підстав немає. Крім того, підстав для заборони повторної участі вищезазначених суддів в даному кримінальному провадженні не встановлено. Враховуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції не порушив вимоги ст. ст. 75, 76 КПК України.
Під час апеляційного розгляду, ані засудженим, ані його захисником відводи не заявлялися, про що свідчать журнали судових засідань та технічні носії інформації, на яких зафіксовано судовий процес у суді апеляційної інстанції.
Інших обґрунтувань, які б свідчили про будь-яку можливу упередженість суддів ОСОБА_15 , ОСОБА_16 і ОСОБА_14 у вищезазначеному кримінальному провадженні скаржником не наведено, а суддями не заявлено.
Доводи засудженого про те, що ухвала апеляційного суду від 02 серпня 2019 року не підписана усім складом колегії суддів також є безпідставними, та спростовуються матеріалами провадження. Як убачається з даного провадження вказана ухвала колегії суддів у складі ОСОБА_15 , ОСОБА_16 і ОСОБА_14 підписана всіма зазначеними суддями (т.5 а.с. 225-230).
Під час апеляційного розгляду суд дав належну оцінку кожному з досліджених доказів та їх сукупності у взаємозв`язку, а також перевірив і детально проаналізував всі доводи засудженого, аналогічні наведеним у його касаційній скарзі щодо безпідставності засудження у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Оцінивши усі зібрані докази відповідно до ст. 94 КПК України з точки зору їх належності та допустимості, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, місцевий та апеляційний суди дійшли обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 та правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 121 КК України.
Колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України та погоджується з наведеними у ній висновками про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції.
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для скасування чи зміни судових рішень в касаційній скарзі не наведено та колегією суддів не встановлено.
Покарання засудженому ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення та даних про особу засудженого. Призначене покарання, є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Отже, підстав для задоволення касаційної скарги засудженого не встановлено.
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, Суд