ПОСТАНОВА
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
потерпілого ОСОБА_8 ,
представника потерпілого ОСОБА_9 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_10 на вирок Київського апеляційного суду від 19 листопада 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12018100050009204, за обвинуваченням
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мелітополя Запорізької області, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 20 травня 2019 року
ОСОБА_10 засуджено за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Зараховано ОСОБА_10 у строк відбування покарання перебування під вартою з 23 листопада 2018 року до 18 січня 2019 року включно.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Вироком Київського апеляційного суду від 19 листопада 2019 року вирок місцевого суду скасовано в частині призначеного покарання, ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_10 призначено покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 23 листопада 2018 року до 21 лютого 2019 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
У решті вирок суду залишено без змін.
За обставин, встановлених судом та викладених у вироку, ОСОБА_10 визнаний винуватим у тому, що 14 листопада 2018 року, о 19 год 04 хв., на ґрунті особистих неприязних стосунків, реалізуючи злочинний умисел, спрямований на заподіяння ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та свідомо припускаючи настання наслідків у виді тілесних ушкоджень, тримаючи у правій руці пристрій для відстрілу набоїв, споряджених гумовими кулями, зайшов до приміщення магазину «Пивной Барон», який розташований за адресою: м. Київ, вул. Маршала Малиновського, 5 Б, підійшов до торгового прилавку та здійснив постріл в область голови ОСОБА_8 , а потім здійснив ще два постріли в спину та в праве коліно потерпілого, від чого останній впав на підлогу, в результаті чого спричинив йому середнього ступеня тяжкості та легкі тілесні ушкодження.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисники ОСОБА_6 , що діє в інтересах засудженого ОСОБА_10 , просить вирок суду апеляційної інстанцій змінити, на підставі ст. 75 КК України звільнити засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням. Стверджує про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість. Зазначає, що при призначенні покарання, судом апеляційної інстанції не в повній мірі враховано визнання вини ОСОБА_10 , щире каяття, усвідомлення суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, відсутність судимості, притягнення до кримінального відповідальності вперше, задовільну характеристику за місцем проживання, не перебування на обліку у лікарів нарколога та психіатра.
Від потерпілого ОСОБА_8 надійшло клопотання, з якого слідує, що він відмовляється від обвинувачення ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 122 КК України у спричиненні йому середньої тяжкості тілесних ушкоджень, просить скасувати вироки судів першої та апеляційної інстанцій і закрити кримінальне провадження на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні захисник ОСОБА_6 та ОСОБА_7 просили задовольнити касаційну скаргу та змінити вирок апеляційного суду, а також підтримали клопотання потерпілого ОСОБА_8 .
Потерпілий ОСОБА_8 та його представник ОСОБА_9 вважали, що касаційна скарга та клопотання потерпілого про закриття кримінального провадження підлягають задоволенню.
Прокурор, посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги, просив відмовити в її задоволенні, а також зазначив, що клопотання потерпілого не ґрунтується на вимогах закону.
Засуджений ОСОБА_10 був належним чином повідомлений про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з’явився, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від нього не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 122 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Відповідно до положень статей370, 420 КПК Українисуд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Суд апеляційної інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону в повній мірі не дотримався, про що свідчить нижченаведене.
Зокрема, як вбачається з вироку апеляційного суду, при вирішенні питання про призначення покарання засудженому враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, який раніше не судимий, неодружений, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, його відношення до вчиненого, відсутність обставин, які обтяжують покарання, щире каяття, як обставину, що його пом`якшує, та з огляду на це суд призначив
ОСОБА_10 покарання у межах санкції кримінального закону, який передбачає відповідальність за вчинений злочин.
Разом із тим, апеляційний суд не взяв до уваги те, що ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності притягається вперше, вчинене ним кримінальне правопорушення відноситься до злочинів середньої тяжкості, засуджений свою вину у скоєному визнав повністю, при цьому безпідставно послався при призначенні покарання, що ОСОБА_10 вчинив злочинні дії з особливою зухвалістю, грубо порушуючи громадський порядок та ігноруючи правила поведінки в суспільстві.
Враховуючи наведене, а також, що на даний час засуджений відшкодував потерпілому спричинену матеріальну і моральну шкоду та витрати на правову допомогу, колегія суддів вважає, що вирок апеляційного суду відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 438 КПК України слід змінити та пом`якшити призначене покарання, визначивши його у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, при цьому не вбачає підстав для звільнення ОСОБА_10 від покарання на підставі ст. 75 КК України.
Таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним та достатнім для його виправлення й попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Суд вважає, що подане на стадії касаційного перегляду справи клопотання потерпілого ОСОБА_8 про відмову від приватного обвинувачення за ч. 1 ст. 122 КК України, скасування вироків судів першої і апеляційної інстанцій та закриття кримінального провадження на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України задоволенню не підлягає.
Згідно з положеннями кримінального процесуального закону обвинувачення, це висунуте особі органом досудового розслідування звинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, яке підлягає доведенню в суді стороною обвинувачення у порядку встановленому цим законом.
Обвинувачення вважається доведеним після постановлення судом у справі обвинувального вироку та набрання ним законної сили. Отже, одночасно із набранням вироком законної сили завершується і стадія обвинувачення в кримінальному провадженні.
Як убачається з матеріалів справи, потерпілий ОСОБА_8 був обізнаний зі своїми правами, у тому числі з правом відмовитися від висунутого ОСОБА_10 обвинувачення у вчиненні злочину, однак на стадії розгляду справи в суді першої інстанції та апеляційного провадження цим правом не скористався.
Клопотання про відмову від обвинувачення потерпілий подав вже на стадії касаційного перегляду, після того, як постановлені у справі судові рішення набрали законної сили, а тому підстав для його задоволення Суд не вбачає.
З урахуванням викладеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд