ПОСТАНОВА
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 19 листопада 2019 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 14 лютого 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014270010007137, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт Амдерма Архангельської області Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 19 листопада 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 190 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн; за ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено йому остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.
Звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК у зв`язку із закінченням строків давності.
Цим же вироком ОСОБА_7 за епізодом шахрайства від 10 листопада 2014 року визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 190 КК та виправдано.
Крім того, ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 4349 грн 98 коп. на відшкодування матеріальної шкоди.
Також вказаним вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 14 лютого 2020 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 14 листопада 2014 року вдень під час проходження стажування на посаді менеджера у фізичної особи – підприємця ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем здійснення господарської діяльності останнього за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою здійснив замовлення у ФОП ОСОБА_8 на ім`я ОСОБА_9 водонагрівача «ВектоР-В» вартістю 1439 грн 10 коп., що підтверджується товарним чеком № 01365594, однак вказані товарно-матеріальні цінності замовнику не передав, а привласнив та використав їх на власний розсуд, чим спричинив ФОП ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 1439 грн 10 коп.
Крім того, 17 листопада 2014 року вдень ОСОБА_7 під час проходження стажування на посаді менеджера у ФОП ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем здійснення господарської діяльності останнього за зазначеною вище адресою, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою здійснив замовлення на ім`я ОСОБА_10 кабіни душової марки «6239RCF», змішувача для душу марки «BASIK» та лійки душової марки «STORM» на загальну суму 2910 грн 88 коп., що підтверджується товарним чеком № 01368572, однак замовнику вказані товарно-матеріальні цінності не передав, а привласнив та використав їх на власний розсуд, чим спричинив ФОП ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вказану суму 2910 грн 88 коп.
Також органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався тасудом першої інстанції був визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 190 КК (за епізодом шахрайства від 10 листопада 2014 року).
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить судові рішення щодо нього скасувати і закрити кримінальне провадження. Вважає, що винуватість його у вчиненні шахрайства не доведено поза розумним сумнівом. Вказує на порушення ч. 3 ст. 374 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), обґрунтовуючи тим, що спосіб вчинення злочинів встановлено не було. Посилається на відсутність доказів, які би підтверджували роздрібну вартість викраденого майна, та вважає, що для визначення розміру матеріальних збитків суд мав би, виходячи з положень п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК, призначити товарознавчу експертизу. При цьому наводить приклади з практики суду касаційної інстанції, зокрема, зазначає про постанову Верховного Суду від 25 листопада 2019 року (справа № 420/1667/18). Вказує на те, що всупереч вимогам ст. 419 КПК апеляційним судом не надано вичерпних відповідей на доводи його апеляційної скарги.
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу засудженого та просив її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу засудженого необґрунтованою та просив судові рішення залишити без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При цьому згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Як убачається зі змісту касаційної скарги, засуджений не погоджується із встановленими судом першої інстанції фактичними обставинами кримінального провадження, що згідно зі ст. 438 КПК не є предметом перевірки у касаційному порядку.
Натомість зазначені засудженим доводи були перевірені судом апеляційної інстанції, який проаналізував усі доводи апеляційної скарги, навів докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та дати правильну юридичну оцінку діям ОСОБА_7 .
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, які було безпосередньо досліджено, а також оцінено за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК.
Зокрема, суд у вироку послався на показання потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , з яких убачається, що ОСОБА_7 був прийнятий на роботу до ФОП ОСОБА_8 з випробувальним строком на посаду менеджера зі збуту будівельного матеріалу. Менеджер оформлював комерційну пропозицію, в якій наводив перелік товару, який бажає придбати клієнт, та його вартість; касир виписував два примірники товарного чеку, з яких один примірник чеку з підписом менеджера залишався в касі, а інший – у менеджера; на товарному чеку ставиться відмітка про те, чи оплачений товар. За цим товарним чеком менеджер може отримати товар на складі та внести гроші до каси після реалізації товару, а після отримання товару на складі їм на комп`ютер приходить інформація про відпуск такого товару і вони відслідковують надходження коштів до каси. У зв`язку з невнесенням у касу коштів за окремі види товару була проведена за участі ОСОБА_11 інвентаризація, під час якої було встановлено, що саме по товарних чеках від 14 та 17 листопада 2014 року, які оформляла ОСОБА_12 та за якими товар отримував менеджер ОСОБА_7 , виручка до каси не надходила.
Також суд взяв до уваги показання свідка ОСОБА_13 , який вказував, що обвинуваченого пам`ятає як менеджера ФОП ОСОБА_8 , який дійсно приносив чеки без оплати і отримував товари; свідка ОСОБА_10 , який стверджував, що ніколи не замовляв у ОСОБА_7 душову кабіну, змішувач та душову лійку; свідка ОСОБА_9 , який зазначав, що в гіпермаркеті «Вена» в м. Чернігові іноді купував необхідні товари та будівельні матеріали, тому перебуває у клієнтській базі, але він ніколи не замовляв водонагрівач та з ОСОБА_7 не знайомий, накладну не підписував і підпис на ній йому не належить.
Крім того, суд поклав в основу вироку й інші докази.
Так, ОСОБА_7 не заперечував, що прийшов влаштовуватися на роботу у гіпермаркет «Вена», де у одному зі службових документів на пропозицію секретаря заповнив анкету, його прийняли на роботу без документального оформлення і він вважав, що працює у цьому гіпермаркеті.
Потерпілий підтвердив, що за договором орендував частину складського приміщення та торгової зали у гіпермаркеті «Вена» й у нього працював ОСОБА_7 . Відповідно ж до свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи – підприємця, свідоцтва платника єдиного податку серії А № 518799 від 18 травня 2012 року, потерпілий ОСОБА_8 з 1 березня 2011 року був зареєстрований як фізична особа – підприємець та мав дозвіл на здійснення оптової торгівлі будівельними матеріалами та роздрібної торгівлі побутовими товарами.
Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 також підтвердили, що вони за трудовим договором працювали у ФОП ОСОБА_8 і ОСОБА_7 теж там працював, у бухгалтерії вони оформляли йому товарні чеки.
Наведені показання потерпілого та свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 узгоджуються з висновком експерта № 283 від 7 червня 2015 року, згідно з яким підписи в графі «Одержав (ла)» в товарних чеках № 01368572 від 17 листопада 2014 року на суму 2910,88 грн та № 01365594 від 14 листопада 2014 року на суму 1439,10 грн виконані ОСОБА_7 , та з актом інвентаризації від 27 грудня 2014 року товарно-матеріальних цінностей, які були передані під звіт ОСОБА_7 , за яким і була виявлена недостача по товарних чеках та відсутність коштів щодо їх оплати.
Таким чином, суд об`єктивно, повно і всебічно встановив обставини кримінального провадження та у відповідності до вимог ст. 374 КПК навів у вироку докази на підтвердження встановлених обставин.
При цьому, як убачається зі змісту вироку, суд навів у ньому й мотиви, з яких визнав безпідставними доводи обвинуваченого та захисника про відсутність належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_7 , зокрема, недоведення факту перебування останнього у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_8 , відсутність доказів отримання ОСОБА_7 матеріальних цінностей за підписаними ним товарними чеками, а також недопустимість такого доказу, як висновок почеркознавчої експертизи й зазначив, що вони спростовується зібраними та дослідженими в ході судового розгляду доказами і суперечать фактичним обставинам справи.
Відповідно до вимог ст. 374 КПК у вироку зазначено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. Зокрема, як ознаку об`єктивної сторони способом вчинення ОСОБА_7 злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК, судом у вироку визначено «заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою».
Вирок суду відповідає вимогам ст. 370 КПК та є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК є правильною.
Що стосується посилань засудженого у касаційній скарзі на те, що суд належним чином не встановив розміру матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, оскільки, на його думку, розмір матеріальних збитків мав бути визначений шляхом проведення експертизи, то вони не ґрунтуються на матеріалах справи та вимогах процесуального закону.
Положеннями ч. 2 ст. 242 КПК передбачено перелік випадків, коли слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи, зокрема щодо визначення розміру матеріальних збитків, розміру шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяного кримінальним правопорушенням (п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII).
Крім того, відповідно до правового висновку, викладеного у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 25 листопада 2019 року (справа № 420/1667/18, провадження № 51-10433кмо18), обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою ч. 1 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII); по-друге, коли мають місце обставини, передбачені ч. 2 цієї норми.
Імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження потерпілим ОСОБА_8 на підтвердження розміру матеріальної шкоди і вартості товарів були надані товарні чеки, за якими не надійшла оплата по касі, що відповідає роздрібним цінам на товари такої ж категорії та якості.
Й оскільки товар був відпущений новий, за відомою роздрібною ціною торгівельної мережі, то на момент розслідування кримінального правопорушення була відсутня загальна підстава для проведення експертизи, передбачена ч. 1 ст. 242 КПК, та, відповідно, не було необхідності в обов`язковому залученні експерта для проведення товарознавчого експертного дослідження.
А тому розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, правильно визначений судом за роздрібними цінами товарів згідно з наданими товарними чеками, які і вказують на розмір неотриманої оплати за ці товари.
За вказаних обставин місцевий суд з`ясував усі передбачені ст. 91 КПК обставини (зокрема й спосіб вчинення та розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням) і вмотивовано вирішив, що розглянуті докази в їх сукупності та у взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 .
Отже, твердження засудженого про наявність підстав для закриття кримінального провадження в частині його засудження за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК колегія суддів вважає необґрунтованими.
Суд апеляційної інстанції у відповідності до вимог ст. 419 КПК перевірив всі доводи обвинуваченого, що містились в апеляційній скарзі, надавши вичерпні відповіді,а також зазначив мотиви, з яких виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими керувався. З наведеними в ухвалі апеляційного суду підставами, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, погоджується й колегія суддів касаційного суду.
З огляду на викладене, ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. ст. 370, 419 КПК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставами для зміни або скасування судових рішень, у тому числі й тих, на які вказується в касаційній скарзі, не встановлено.
А тому касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 необхідно залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд