ПОСТАНОВА
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
засуджених ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисників ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),
прокурора ОСОБА_9 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_5 та захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 10 червня 2019 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 24 грудня 2019 року у кримінальному провадженні № 12018220500000101 за обвинуваченням
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлограда Дніпропетровської області та жителя м. Харкова, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 289, пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі – КК), та
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 289, пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Київського районного суду м. Харкова від 10 червня 2019 року ОСОБА_5 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:
- за ч. 4 ст. 187 КК на строк 13 років з конфіскацією майна;
- за ч. 3 ст. 289 КК на строк 12 років з конфіскацією майна;
- пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК на строк 14 років з конфіскацією майна.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_5 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років з конфіскацією майна.
ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:
- за ч. 4 ст. 187 КК на строк 14 років з конфіскацією майна;
- за ч. 3 ст. 289 КК на строк 13 років з конфіскацією майна;
- за пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК на строк 14 років 9 місяців з конфіскацією майна;
- за ч.1 ст. 263 КК на сток 5 років.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років 9 місяців з конфіскацією майна.
Відповідно до ст. 71 КК за сукупністю вироків до цього покарання частково приєднано невідбуту ОСОБА_6 частину покарання за вироком Павлогадського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 листопада 2017 року та остаточно йому визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років 9 місяців 3 доби та у виді штрафу в розмірі 70 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1190 грн, яке слід виконувати самостійно .
Вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Районний суд встановив, що ОСОБА_5 і ОСОБА_6 14 січня 2018 року після 00:00 діючи за попередньою змовою біля гуртожитку по пров. Студентському, 10 в м. Харкові вчинили розбійний напад на водія таксі ОСОБА_10 , який керував автомобілем «Daewoo Nexia» д.н.з. НОМЕР_1 , під час якого ОСОБА_5 за вказівкою ОСОБА_6 завдав потерпілому ударів ножем по голові, шиї, верхній частині тулубу та кінцівках, у той же час ОСОБА_6 з метою подолання опору потерпілого завдав йому ударів кулаками в голову, тулуб та кінцівки, спричинивши своїми спільними діями потерпілому тілесних ушкоджень різного ступеню тяжкості, у тому числі тяжких, від яких останній помер, після чого заволоділи його майном на загальну суму 2000 грн.
Вчинивши вбивство ОСОБА_10 засуджені скинули його труп в яр та відштовхали вказаний автомобіль до гуртожитку по пров. Студентському, 6 з метою його подальшого продажу, де він пізніше був виявлений працівниками поліції.
Крім того, у невстановлені слідством час, місці та спосіб ОСОБА_6 без передбаченого законом дозволу придбав та переніс до місця свого проживання в м. Павлограді Дніпропетровської області вибуховий пристрій – гранату РГД-5 з запалом до неї, які зберігав до їх вилучення працівниками поліції в лютому 2018 року.
Харківський апеляційний суд при перегляді справи 24 грудня 2019 року змінив цей вирок у частині покарання призначеного ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 289 КК та постановив вважати його засудженим до покарання у виді позбавлення волі:
- за ч. 4 ст. 187 КК на строк 14 років з конфіскацією майна;
- за ч. 3 ст. 289 КК на строк 12 років з конфіскацією майна;
- за пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК на строк 14 років 9 місяців з конфіскацією майна;
- за ч.1 ст. 263 КК на строк 5 років.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів визначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років 9 місяців з конфіскацією майна.
Відповідно до ст. 71 КК за сукупністю вироків до цього покарання частково приєднав невідбуту ОСОБА_6 частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 листопада 2017 року та остаточно визначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років 9 місяців 3 доби та у виді штрафу в розмірі 70 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1190 грн, які слід виконувати самостійно. У решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 просить скасувати оскаржувані вирок та ухвалу через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
На обґрунтування цих вимог засуджений зазначає, що його дії невірно кваліфіковані судом за ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК. Вважає, що під час розгляду справи судом не було встановлено наявність корисливого мотиву в його діях, а тому вчинене ним діяння підлягає юридичній оцінці за ч. 1 ст. 121 КК, оскільки він завдав тілесних ушкоджень потерпілому захищаючись від його нападу.
Зауважує, що його затримання у справі було проведено без додержання вимог кримінального процесуального закону, чим порушено його право на захист.
Захисник ОСОБА_8 у касаційній скарзі просить скасувати вказані судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції через неповноту судового розгляду, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону .
Вказує, що судом не встановлено мету та мотив вчинення ОСОБА_5 злочину, передбаченого пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК, а тому його дії за цією нормою закону кваліфіковано невірно.
Також захисник стверджує, що затримання засудженого, огляд місця події та слідчий експеримент під час досудового розслідування були проведені з порушенням порядку передбаченого кримінальним процесуальним законом, істотним порушенням прав та свобод людини, з застосуванням фізичного і психологічного тиску до ОСОБА_5 , у зв`язку з чим ці докази, а також інші похідні від них докази у провадженні є недопустимими. Крім того зауважує, що суд у судовому засіданні не дослідив речові докази у справі.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій і призначити новий розгляд у суді першої інстанції в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону .
На думку захисника, судом не доведено наявність у засуджених спільного умислу на вчинення розбійного нападу на потерпілого, його вбивства та незаконного володіння транспортним засобом. Вважає, що ОСОБА_6 був затриманий органом досудового розслідування у цьому провадженні без додержання вимог кримінального процесуального закону, а тому його право на захист було порушено. Стверджує, що в порушення принципу безпосередності місцевий суд не дослідив речових доказів у кримінальному провадженні.
Також у своїх касаційних скаргах засуджений та захисники вказують, що при перегляді вироку районного суду суд апеляційної інстанції не усунув цих порушень та не надав обґрунтованих відповідей на всі доводи апеляційних скарг сторони захисту, а тому вважають, що ухвала цього суду за змістом не відповідає вимогам статей 370 та 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) і є незаконною.
Позиція учасників у суді касаційної інстанції
Засуджені та захисники підтримали вимоги касаційних скарг.
Прокурор виступила проти задоволення касаційних скарг і просила залишити оскаржувані вирок та ухвалу без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів (далі-Суд) дійшла висновку про таке.
Судові рішення в частині доведеності винуватості засудженого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК стороною захисту не оскаржуються.
За правилами ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Як вбачається зі змісту касаційних скарг, сторона захисту вказує на істотні порушення, допущені судами першої та апеляційної інстанцій.
Натомість, зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який зазначив про відсутність порушень вимог КПК при проведенні досудового розслідування і розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції. Тому, при перегляді судових рішень, колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом першої інстанції.
Зміст оскаржуваних судових рішень свідчить, що суди першої та апеляційної інстанцій ретельно перевіряли доводи, на які посилалася сторона захисту при розгляді кримінального провадження в цих судах та які є аналогічними тим, що викладені у касаційних скаргах. Зазначені в цих рішеннях судами мотиви про визнання вказаних доводів безпідставними колегія суддів знаходить обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим в суді доказам.
Як убачається з вироку, свій висновок про винуватість ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень суд першої інстанції зробив на підставі наданих сторонами доказів, які були перевірені в судовому засіданні, визнані судом належними та допустимими, і яким цей суд надав відповідну правову оцінку.
Зокрема, районний суд дійшов такого висновку на підставі наданих у судовому засіданні показань засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , а також досліджених письмових доказів: протоколів огляду місця події від 20 січня 2018 року, додаткового огляду місця події від 21 січня 2018 року, додаткового огляду місця події від 22 січня 2018 року, додаткового огляду місця події від 30 січня 2018 року, огляду предметів від 25 січня 2018 року, огляду місця події від 26 січня 2018 року, пред`явлення трупу для впізнання від 27 січня 2018 року, огляду трупа від 29 січня 2018 року, огляду місця події від 02 лютого 2018 року, тимчасового доступу до речей і документів від 02 лютого 2018 року, огляду предметів від 03 лютого 2018 року, проведення слідчого експерименту від 02 лютого 2018 року за участю ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , пред`явлення речей для впізнання від 22 травня 2018, обшуку від 02 лютого 2018 року, огляду речей та предметів від 05 березня 2018 року; висновків експертів № 55 від 28 лютого 2018 року, № 305-Дм/18 від 26 січня 2018 року, № 53-МК/305-ДМ/18 від 29 січня 2018 року, № 276-И/18 від 19 лютого 2018 року, № 352-И/18 від 13 лютого 2018 року, № 350-И/18 від 13 лютого 2019 року, № 923-Ая/18 від 13 лютого 2018 року, № 922-Ая/18 від 13 лютого 2018 року, № 1048 від 12 березня 2018 року, № 55 від 28 лютого 2018 року, № 181 від 19 березня 2018 року, № 180 від 19 березня 2018 року, № 179 від 19 березня 2018 року, № 173 від 29 березня 2018 року, № 212 від 29 березня 2018 року, № 213 від 30 березня 2018 року, № 209 від 30 березня 2018 року, № 208 від 30 березня 2018 року, № 210 від 30 березня 2018 року, № 17/305-Дм/18 від 13 березня 2018 року, № 17-60-МК/18 від 02 лютого 2018 року, № 17-49-МК/18 від 25 січня 2018 року, № 1047 від 13 квітня 2018 року, № 349 від 11 травня 2018 року, № 347 від 10 травня 2018 року, № 348 від 11 травня 2018 року, № 32/2018 від 13 квітня 2018 року, № 206 від 12 квітня 2018 року; копії листа Регіонального сервісного центру в Дніпропетровський області від 08 травня 2018 року, витягу з Єдиного реєстру довіреностей від 23 квітня 2018 року, протоколу прийняття заяви від ОСОБА_11 від 14 січня 2018 року, договору про надання фінансового кредиту під заставу планшета, запиту слідчого від 29 січня 2018 року на адресу директора ПТ «Ломбард «Онікс», заяви ОСОБА_16 про добровільну видачу колонки «JBL», акту перевірки об`єкта на наявність вибухових пристроїв, вибухових речовин або конструктивно схожих на них предметів № 113 від 05 березня 2018 року, диску відеозапису на якому зафіксовано ОСОБА_6 , який 14 січня 2018 здає до ломбарду планшет, аналізу інформації з додатком (диск), отриманої від операторів мобільного зв`язку щодо прив`язки мобільних телефонів потерпілого ОСОБА_10 та підозрюваних ОСОБА_5 , ОСОБА_6 до їх місця знаходження.
Наведені в касаційних скаргах сторони захисту доводи про недоведеність змови між ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на вчинення розбійного нападу, незаконне заволодіння транспортним засобом та вбивство водія таксі з метою приховати ці злочини, та непричетність ОСОБА_6 до вбивства останнього були предметом перевірки судів першої та апеляційної інстанцій і обґрунтовано визнані неспроможними. Спростовуючи ці доводи сторони захисту, суди у своїх рішеннях послалися на протоколи слідчих експериментів за участю засуджених, при проведенні яких останні, кожний окремо, на місці детально розповіли та показали як вибирали жертву для нападу, у який спосіб та порядку завдавали ударів потерпілому, після чого заволоділи його майном та приховали сліди злочину. Отримані при проведенні цих слідчих експериментів дані узгоджуються між собою у деталях та підтверджуються висновками судово-медичних експертиз щодо характеру, локалізації, кількості та механізму заподіяння тілесних ушкоджень виявлених на тілі потерпілого ОСОБА_10 , а також узгоджуються з висновками судових молекулярно-генетичних експертиз щодо слідів крові ОСОБА_6 виявлених в автомобілі, та з протоколом огляду планшета, що належав потерпілому, при проведенні якого встановлено, що збережений у пам`яті планшета маршрут пересування автомобіля таксі на час події злочину повністю збігається з інформацією отриманою при проведенні цих слідчих експериментів.
Ствердження сторони захисту в касаційних скаргах про недопустимість протоколів слідчих експериментів як доказів у кримінальному провадженні є безпідставними, оскільки ці слідчі дії були проведені з дотриманням вимог ст. 240 КПК і з участю захисників та понятих, від яких жодних зауважень щодо порядку, процедури та правильності відображених у протоколах даних не надходило, про що також слушно зауважили у своїх рішеннях суди першої та апеляційної інстанцій. Правильність оцінки вказаних доказів цими судами відповідає критеріям визначеним у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року у провадженні № 51- 6070кмо19 (справа № 740/3597/17).
З огляду на це неприйнятними слід визнати наведені у касаційній скарзі захисника ОСОБА_8 доводи про недопустимість як доказів у справі висновків судово-медичних та судових молекулярно-генетичних експертиз у провадженні, які стосуються виявлених в автомобілі слідів крові ОСОБА_5 , та які, на думку захисника, є похідними від протоколу слідчого експерименту. Крім того, сам засуджений та захисник не заперечують факту його перебування в автомобілі та заподіяння ОСОБА_10 тілесних ушкоджень під час боротьби з ним.
Доводи сторони захисту в касаційних скаргах про застосування до засуджених тиску з боку працівників поліції не можна визнати прийнятними. Для того, щоб у компетентних органів виник обов`язок провести розслідування за заявою про застосування методів, які порушують статтю 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод така заява має бути «небезпідставною». Тобто особа, яка заявляє про погане поводження з нею, має навести конкретні обставини такого поводження і надати певне підтвердження цим обставинам, або, якщо це неможливо з об`єктивних причин, повідомити інформацію, яка дає можливість перевірити, чи має заява певні підстави. Хоча доведення обґрунтованості заяви про погане поводження не може покладати на заявника настільки надмірний тягар доведення, однак за відсутності інформації, яка дає можливість її перевірити, заява про погане поводження не може бути визнана «небезпідставною» і не створює обов`язку проведення розслідування такої заяви.
З матеріалів провадження вбачається, що засуджені вперше заявили про тиск на них працівників поліції під час досудового розслідування лише при судовому розгляді, напередодні судових дебатів, тобто більше ніж через рік, коли, за їхніми словами, відбулися ці події, і не могли детально конкретизувати хто саме та в який спосіб на них тиснув, та не послалися на обставини, які заважали їм протягом кількох місяців повідомити компетентним органам самостійно або за допомогою захисників про погане поводження з ними, щоб ці органи мали належні правові підстави і можливість здійснити своєчасну та ефективну перевірку таких заяв з метою встановити чи дійсно чинився на них такий тиск чи ні. Не зверталася сторона захисту з такими заявами до правоохоронних органів як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду та до перегляду вироку судом апеляційної інстанції, і в умовах змагальної процедури кримінального процесу не надала суду будь-яких доказів на підтвердження таких заяв. Крім того, ці заяви засуджених були предметом перевірки суду першої інстанції, який у своєму рішенні вказав, що відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 923-Ая/18 від 13.02.2018 у ОСОБА_5 будь-яких тілесних ушкоджень виявлено не було (т. 2 а.с. 103-104). Згідно з висновком судово-медичної експертизи № 922-Ая/18 від 13.02.2018 у ОСОБА_6 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді рубця в області лівого лучезапястного суглоба та рубця на правій гомілці (т. 2 а.с. 105-106). При цьому суд встановив, що рубець в області лівого лучезапястного суглоба був заподіяний останньому ненавмисно ОСОБА_5 ножем, яким він під час нападу бив потерпілого, і саме з цієї рани кров ОСОБА_6 була знайдена в салоні автомобіля та на одязі засуджених виявленого на березі річки під час проведення слідчих експериментів. З огляду на це Суд відхиляє доводи сторони захисту в касаційних скаргах про недопустимість протоколів слідчих експериментів у кримінальному провадженні, як доказів у справі.
При перевірці вироку суд апеляційної інстанції обґрунтовано відхилив доводи сторони захисту в апеляційних скаргах про недопустимість як доказу протоколу огляду місця події від 02 лютого 2018 року, а саме кімнати гуртожитку в якій проживав ОСОБА_5 , оскільки належні йому напівчоботи зі шкірозамінника чорного кольору, на яких були виявлені змішані сліди крові людини, що за генетичними ознаками збігається зі зразками крові потерпілого ОСОБА_10 , були не відшукані, а виявлені слідчим на видному місці та вилучені. Вказана слідча дія була проведена з додержанням вимог ч. 2 ст. 237 КПК і з дозволу слідчого судді одержаного в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 233 КПК.
Також судами першої та апеляційної інстанцій в судових рішеннях належним чином обґрунтовано висновок про відсутність порушень вимог ст. 213 КПК з боку слідчого при затриманні ОСОБА_5 та ОСОБА_6 02.02.2018, оскільки відразу після затримання їм було повідомлено причину затримання, у вчиненні якого злочину вони підозрюються та роз`яснено їхні процесуальні права, а також негайно повідомлено про це регіональний центр з надання безоплатної вторинної допомоги та їхніх близьких родичів. Окрім огляду кімнати гуртожитку в якій проживав ОСОБА_5 інші слідчі дії після їх затримання до моменту надання захисників із засудженими не проводилися.
З приводу доводів апеляційних скарг сторони захисту про порушення судом першої інстанції принципу безпосередності, оскільки речові докази у кримінальному провадженні цим судом не досліджувалися, апеляційний суд у своєму рішенні обґрунтовано зауважив, що клопотання про дослідження вказаних доказів сторонами у судовому засіданні не заявлялося, а відтак, з огляду на положення ст. 349 КПК, у суду не було підстав їх досліджувати.
До того ж, у своїх касаційних скаргах сторона захисту не вказує, яким чином ця обставина могла вплинути на правильність висновків судів першої та апеляційної інстанцій в оскаржуваних рішеннях, та не зазначає про можливість встановлення цими судами інших обставин справи у випадку їх дослідження, аніж ті, які були ними встановлені.
Наведені засудженим ОСОБА_5 та захисниками ОСОБА_8 , ОСОБА_7 у касаційних скаргах доводи є аналогічними тим, що були викладені стороною захисту в апеляційних скаргах, які суд апеляційної інстанції ретельно перевірив та дав на них у своєму рішенні умотивовані відповіді, навівши відповідні мотиви та положення закону, якими він керувався залишаючи ці касаційні скарги без задоволення.
Вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду є належним чином умотивованими та обґрунтованими і за змістом відповідають вимогам статей 370, 374, 419 КПК.
Під час перевірки оскаржуваних рішень судом касаційної інстанції не встановлено таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи закону України про кримінальну відповідальність, які би тягнули за собою їх зміну чи скасування, а тому підстав для задоволення касаційних скарг Суд не вбачає.
Заявлене ОСОБА_5 в суді касаційної інстанції клопотання про перерахування йому часу попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з урахуванням вимог ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання»не підлягає до задоволення, оскільки на час вчинення ним вказаних злочинів цей закон втратив чинність.
Відповідно до висновку Великої Палати Верховного Суду зазначеного в п. 107 постанови від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин після 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування їй попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 18.05.2017 № 2046-VIII«Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», тобто з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі, що вже зараховано йому судом.
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд