ПОСТАНОВА
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 18 вересня 2018 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 04 грудня 2018 року щодо
ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Старий Косів, Косівського району, Івано-Франківської області, мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, раніше не судимого,
- виправдано за ч. 2 ст. 190, ч. ч. 1, 4 ст. 358 КК за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 08 вересня 2018 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 190, ч. ч. 1, 4 ст. 358 КК та виправдано у зв`язку з відсутністю у його діянні складу кримінального правопорушення.
Понесені судові витрати покладено на рахунок держави.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він, будучи фізичною особою-підприємцем із основним видом економічної діяльності - будівництво доріг і автострад, 28 грудня 2015 року, як підрядник, уклав договір №50 на виконання робіт з капітального будівництва тимчасового переїзду через річку Черемош у с. Розтоки Путильського району Чернівецької області з Розтоківською сільською радою, в особі голови Розтоківської сільської ради ОСОБА_7 (замовник) на 250 000 грн.
Після укладення договору підряду ОСОБА_6 , здійснюючи підприємницьку діяльність по провадженню будівельної діяльності, у тому числі на підставі Договору підряду №50 від 28 грудня 2015 року, діючи умисно, з корисливих спонукань та в особистих інтересах, переслідуючи мету незаконного збагачення, 29 грудня 2015 року, за невстановлених слідством обставин, перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 склав, роздрукував, підписав особистим підписом та скріпив мокрою круглою печаткою суб`єкта підприємницької діяльності офіційні документи, а саме - два примірники акту виконаних будівельних робіт від 29.12.2015 року та два примірники довідки про вартість виконаних будівельних робіт від 29.12.2015 року на суму 250 000 грн, до яких вніс завідомо недостовірну інформацію про факт та об`єми виконаних робіт з капітального будівництва тимчасового переїзду через річку Черемош в с. Розтоки Путильського району на суму 122 402 грн, які фактично не виконувались у 2015 році.
Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, приватний підприємець ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що голова сільської ради не є фахівцем в галузі будівництва та достовірно знаючи про невиконання ним усіх робіт з будівництва тимчасового переїзду через річку Черемош у с. Розтоки та завищення суми виконаних робіт в актах виконаних будівельних робіт та довідках про вартість виконаних будівельних робіт від 29.12.2015 року, перебуваючи у приміщенні Розтоківської сільської ради в с. Розтоки, по вул. Головній, 84, 29 грудня 2015 року бажаючи ввести голову Розтоківської сільської ради в оману щодо належного виконання усіх будівельних робіт, подав підроблені акти виконаних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт на підпис голові Розтоківської сільської ради ОСОБА_7 , яка не була обізнана у злочинних діях ОСОБА_6 , та здійснила їх підписання, що в подальшому стало підставою для отримання коштів ФОП ОСОБА_6 .
Внаслідок вказаних вище злочинних дій фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 з рахунку Розтоківської сільської ради 30 грудня 2015 року на рахунок ОСОБА_6 у філії Івано-Франківського обласного управління АТ «Ощадбанк» перераховані бюджетні грошові кошти по договору підряду №50 від 28.12.2015 року, у тому числі зайво перераховані по завищеним обсягам виконаних будівельних робіт бюджетні грошові кошти сумі 122 402 грн, якими ОСОБА_6 шахрайським способом заволодів та використав на власні потреби, чим спричинив значну матеріальну шкоду громадським інтересам, в особі Розтоківської сільської ради Путильського району, на вказану суму.
Дії ОСОБА_6 органом досудового слідства кваліфіковані за ч. 2 ст.190 КК, як заволодіння чужим майном шляхом обману, що завдало значної шкоди потерпілому.
Крім цього, ОСОБА_6 , обвинувачувався в тому, що будучи фізичною особою-підприємцем та достовірно знаючи, що внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, а також використання завідомо неправдивих документів не допускається законом і є порушенням вимог чинного законодавства України, діючи умисно, маючи злочинний умисел на незаконне збагачення та заволодіння бюджетними коштами, в порушення вимог чинного законодавства України, достовірно знаючи, що акт виконаних робіт форми та довідка про вартість виконаних робіт є офіційними документами, які підтверджують виконання будівельних робіт, та є підставою для перерахування грошових коштів за виконані будівельні роботи, 29 грудня 2015 року, перебуваючи за місцем проживання в АДРЕСА_1 , за невстановлених слідством обставин склав та роздрукував акт №52 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року та довідку про вартість виконаних підрядних робіт за грудень 2015 року до яких вніс завідомо недостовірні відомості про виконання ним, як підрядником будівельних робіт по розробленню ґрунту бульдозерами, укладання залізобетонних водопропускних труб, розроблення ґрунту у відвал екскаваторами, а всього на загальну суму 122 402 грн.
Після цього, ОСОБА_6 з метою надання акту від 29.12.2015 року та довідці від 29.12.2015 року, із внесеними завідомо недостовірними відомостями, статусу офіційного документу, особисто підписав їх в графі генпідрядник та завірив підпис власною печаткою ФОП, чим завершив підроблення офіційних документів та усвідомлюючи, що вказані документи створюють правові наслідки у вигляді перерахування на його рахунок бюджетних коштів, цього ж числа подав їх в Розтоківську сільську раду, на підтвердження належного виконання підрядних робіт по договору №50 від 28.12.2015 року.
Дії ОСОБА_6 органом досудового слідства кваліфіковані за ч. 1 ст. 358 КК, як підроблення іншого офіційного документу, який видається чи посвідчується громадянином-підприємцем, і який надає права або звільняє від обов`язків, з метою використання його підроблювачем.
Крім цього, ОСОБА_6 , обвинувачувався в тому, що 29.12.2015 року, з метою отримання бюджетних коштів у сумі 122 402 грн., подав вищезазначені завідомо підроблені документи на підпис голові Розтоківської сільської ради ОСОБА_7 , чим здійснив використання завідомо підроблених документів.
Дії ОСОБА_6 органом досудового слідства кваліфіковані за ч. 4 ст. 358 КК України, як використання завідомо підробленого документа.
Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 04 грудня 2018 року вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 18 вересня 2018 року щодо ОСОБА_6 залишено без змін.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі та доповненнях до неї прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок та ухвалу скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зокрема, прокурор вважає, що суд, виправдовуючи ОСОБА_6 , всупереч вимогам КПК, визнав належним і допустимим доказом висновок експертизи від 27.03.2018 року, складений «експертом» ОСОБА_8 , який на цей час вже був притягнутий до дисциплінарної відповідальності і позбавлений кваліфікації експерта та поклав цей доказ у основу виправдувального вироку, в той же час безпідставно визнав недопустимими протилежні за змістом висновки експертиз.
Крім того, прокурор вважає висновок суду про відсутність в діях ОСОБА_6 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. ч. 1, 4 ст. 358 КК, передчасним, а ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. ст. 370, 412, 419 КПК.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу та просив задовольнити її у повному обсязі.
Мотиви Суду
Заслухавши учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не уповноважений досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Вимогами ст. 370 КПК встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до КПК. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Згідно з положеннями ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
При цьому ст. 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
У своїй касаційній скарзі прокурор вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до безпідставного виправдання ОСОБА_6 без наведення відповідно мотивування, з чим погоджується і колегія суддів касаційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК суд ухвалює виправдувальний вирок у разі, якщо не доведено, що: було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Мотивувальна частина виправдувального вироку має містити підстави для виправдання обвинуваченого та мотиви, виходячи з яких, суд відкидає докази обвинувачення.
Так, пунктом 1 ч. 3 ст. 374 КПК передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту.
Зі змісту вироку Вижницького районного суду Чернівецької області від 18 вересня 2018 року вбачається, що суд першої інстанції прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не надано жодного доказу в підтвердження того, що ОСОБА_6 шляхом обману посадових осіб Розтоківської сільської ради шахрайським способом заволодів грошовими коштами в сумі 122 402,00 грн, та використав їх на власні потреби, чим спричинив значну матеріальну шкоду громадським інтересам, в особі Розтоківської сільської ради Путильського району, на вказану суму.
Натомість, суд першої інстанції у вироку зазначив, що ОСОБА_6 , будучи фізичною особою-підприємцем належно виконав свої зобов`язання за договором підряду №50 від 28.12.2015 року, укладеним між ним та головою Розтоківської сільської ради ОСОБА_7 , на підтвердження чого між сторонами договору був підписаний акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року та довідка про вартість виконаних підрядних робіт за грудень 2015 року, у зв`язку з чим йому була перерахована обумовлена договором підряду сума коштів, а жодної шкоди громадським інтересам, в особі Розтоківської сільської ради Путильського району, не завдано. При цьому, суд першої інстанції своє рішення обґрунтував показаннями свідків ОСОБА_7 , представника потерпілого ОСОБА_9 , які свідчать на користь ОСОБА_6 , а також послався на висновок додаткової судової будівельно-технічної експертизи №075-076/БТ-17 від 27.03.2018 року, проведеної експертом ОСОБА_8 та відповідно до якого - виконані роботи по капітальному будівництву об`єкту в цілому відповідають державним стандартам і будівельним нормам, та обсягу робіт, що передбачені договором підряду №50 від 28.12.2015 року, та вказаним показникам в актах виконаних робіт КБ-2в.
При цьому суд першої інстанції визнав недопустимим доказом висновок будівельно-технічної експертизи №018/БТ-16 від 09.04.2016 року з фототаблицею, складений експертом ОСОБА_8 , та висновок судової комплексної інженерно-технічної експертизи №17с/2016 від 17.11.2016 року, складений експертами ОСОБА_10 , ОСОБА_11 про невідповідність обсягів внесених у акти виконаних будівельних робіт – фактично виконаним роботам, оскільки, на думку суду, ці експерти, всупереч вимогам ч. 3 ст. 223 КПК не попереджені про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385 КК , а також через те, що зазначені у цих експертизах висновки спростовується висновком додаткової судової будівельно-технічної експертизи №075-076/БТ-17 від 27.03.2018 року, проведеної експертом ОСОБА_8 ,відповідно до якого виконані роботи по капітальному будівництву об`єкту в цілому відповідають державним стандартам і будівельним нормам.
Зважаючи на наведене, суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність визнання ОСОБА_6 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдав його на підставі п. 3 ч.1 ст. 373 КПК України у зв`язку з відсутністю у його діянні складу кримінального правопорушення.
Не погоджуючись з виправдувальним вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на те, що, виправдовуючи ОСОБА_6 , суд послався на висновок експертизи № 075-076/БТ-17 від 27.03.2018 року, і не звернув уваги на те, що цей висновок, незаконно складений ОСОБА_8 27.03.2018 року, оскільки на час складання висновку та призначення судом експертизи ОСОБА_8 вже не був експертом, оскільки за декілька місяців до того, а саме 08.09.2017 року був притягнутий до дисциплінарної відповідальності із застосуванням дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення кваліфікації судового експерта, що потягнуло за собою анулювання свідоцтва, що, відповідно, свідчить про незаконність та недопустимість його висновку, як доказу.
Втім, апеляційний суд, переглядаючи вирок за апеляцією сторони обвинувачення, доводів апеляційної скарги прокурора належним чином не перевірив, свій висновок про законність рішення суду першої інстанції не обґрунтував.
Так, за змістом ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Відповідно до ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно зі ст. 69 КПК експертом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, має право відповідно до Закону України "Про судову експертизу" на проведення експертизи і якій доручено провести дослідження об`єктів, явищ і процесів, що містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, та дати висновок з питань, які виникають під час кримінального провадження і стосуються сфери її знань.
Відповідно до ч. 6 ст. 69 КПК експерт зобов`язаний невідкладно повинен повідомити особу, яка його залучила, чи суд, що доручив проведення експертизи, про неможливість проведення експертизи через відсутність у нього необхідних знань або без залучення інших експертів.
Згідно зі ст. 9 Закону України "Про судову експертизу" атестовані відповідно до цього Закону судові експерти включаються до державного Реєстру атестованих судових експертів, ведення якого покладається на Міністерство юстиції України. Особа або орган, які призначають або замовляють судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, або іншим фахівцям з відповідних галузей знань, якщо інше не встановлено законом.
За змістом ст. 10 цього Закону - судовими експертами державних спеціалізованих установ можуть бути фахівці, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності. До проведення судових експертиз (обстежень і досліджень), крім тих, що проводяться виключно державними спеціалізованими установами, можуть залучатися також судові експерти, які не є працівниками цих установ, за умови, що вони мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах Міністерства юстиції України, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності у порядку, передбаченому цим Законом.
Також, статтею 11 Закону України "Про судову експертизу" чітко визначено, що не може залучатися до проведення судової експертизи та виконання обов`язків судового експерта особа, на яку накладалося дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення кваліфікації судового експерта, тощо. Інші обставини, що забороняють участь особи як експерта в судочинстві, передбачаються процесуальним законодавством.
Як вбачається з картки атестованого судового експерта, ОСОБА_8 рішенням ЦЕКК №3 від 08 вересня 2017 року було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та застосовано до нього дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення кваліфікації судового експерта з анулюванням свідоцтва № 1582.
Не зважаючи на наведене, Вижницький районний суд Чернівецької області 10 жовтня 2017 року виніс ухвалу про доручення експерту ОСОБА_8 проведення додаткової судово-будівельної експертизи.
Перевіркою матеріалів провадження касаційним судом встановлено, що експерт ОСОБА_8 листом від 27 листопада 2017 року попередив Вижницький районний суд Чернівецької області (ВХ 7298/17 від 20.12.2017) про неможливість надання висновку будівельно-технічної експертизи у зв`язку з достроковим закінченням його експертної діяльності експерта, а також звернув увагу суду на те, що у штаті судово-експертної фірми «Експо-Фірма» відсутні інші спеціалісти відповідної кваліфікації для проведення будівельно-технічної експертизи ( а.п. 153 т. 2).
Не зважаючи на це, всупереч вимогам кримінального процесуального закону, суд першої інстанції листом від 20 грудня 2017 року (ВИХ. № 721/265/17) повторно надіслав судовому експерту ОСОБА_8 для виконання копію ухвали Вижницького районного суду Чернівецької області від 10.10.2017 про призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи (а.п. 154 т. 2). Тобто, всупереч вимогам статті 11 Закону України "Про судову експертизу", залучив до проведення судової експертизи та виконання обов`язків судового експерта особу, на яку накладалося дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення кваліфікації судового експерта.
Отримавши від ОСОБА_8 висновок додаткової судово-будівельної експертизи від 27 березня 2018 року, Вижницький районний суд Чернівецької області, у порушення ст.ст. 84, 86, 101, 102 КПК, визнав його належним і допустимим доказом та поклав в основу виправдувального вироку.
Крім того, суд касаційної інстанції вважає неспроможними висновки суду першої інстанції про визнання недопустимими доказами висновків будівельно-технічної експертизи №018/БТ-16 від 09.04.2016 року з фототаблицею, складений експертом ОСОБА_8 (який на час складання цього висновку був експертом), та судової комплексної інженерно-технічної експертизи №17с/2016 від 17.11.2016 року, складений експертами ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , якими встановлено невідповідність обсягів внесених у акти виконаних будівельних робіт - фактично виконаним роботамта суму матеріальних збитків, через те, що експертів не попереджено по кримінальну відповідальність.
Як вбачається з матеріалів провадження, всупереч твердженням суду, експерти ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , відповідно до вимог ч. 3 ст. 223 КПК, попереджені про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385 КК, про що свідчать їх підписи.
Крім того, у порушення вимог ст. ст. 242, 332 КПК, суд першої інстанції безпідставно та необґрунтовано прийняв рішення про призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи, оскільки попередні висновки експертиз, які містяться у матеріалах провадження, не суперечили один одному та не існувало достатніх підстав вважати такі висновки експертів необґрунтованими, неповними чи неправильними.
Таким чином, з урахуванням викладеного вище, суд касаційної інстанції погоджується з доводами прокурора про те, що під час розгляду провадження щодо ОСОБА_6 , судом першої та апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, які є істотними, оскільки це ставить під сумнів законність і обґрунтованість судових рішень, що у відповідності з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування таких рішень.
За таких обставин, як вирок так і ухвала апеляційного суду підлягають скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, а касаційна скарга прокурора – задоволенню.
Під час нового розгляду суд має всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність – з точки зору достатності та взаємозв`язку й ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України № 2147- VIII від 03 жовтня 2017 року,