ПОСТАНОВА
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_8
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017020010005412 від 20 листопада 2017 року, за обвинуваченням:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого у цьому АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , такого, що судимості не має, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Жмеринки Вінницької області, зареєстрованого у смт Крижопіль вказаної області, жителя АДРЕСА_2 , неодноразово судимого, останнього разу засудженого за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 13 вересня 2013 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 81 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю
1 рік 2 місяці, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України, за касаційними скаргами засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 01 лютого 2019 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 27 травня 2020 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 01 лютого
2019 року до покарання у виді позбавлення волі засуджено:
- ОСОБА_8 : за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України – на строк 5 років, за ч. 2 ст. 187 КК України – на строк 8 років з конфіскацією всього майна. На підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань – до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього майна;
- ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України – на строк 8 років з конфіскацією всього майна.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 27 травня 2020 року вказаний вирок районного суду в частині призначеного покарання змінено.
Призначено ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 у строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 20 листопада 2017 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України – на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 187 КК України – на строк 7 років з конфіскацією всього майна. На підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань – до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією всього майна. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України
ОСОБА_8 у строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 20 листопада 2017 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Також вирішено питання про стягнення із засуджених на користь держави витрат за проведення експертиз.
У решті вирок районного суду апеляційний суд залишив без зміни.
Згідно з вироком районного суду ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнано винними у тому, що вони за попередньою змовою між собою 20 листопада
2017 року близько 18:15 біля будинку № 30 на вул. Блока у м. Вінниці здійснили напад на ОСОБА_9 з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.
Так, у вказаному місці у вказаний час, проходячи повз ОСОБА_9 , який рухався назустріч та розмовляв по мобільному телефоні, ОСОБА_8 накинувся на останнього та шляхом застосування фізичної сили за допомогою захвату ззаду руками за руки потерпілого скував його рухи.
У свою чергу, ОСОБА_7 , реалізуючи єдиний умисел, дістав з-під куртки дерев`яну биту та замахнувся нею над головою ОСОБА_9 , стверджуючи намір на заподіяння та нанесення тілесних ушкоджень останньому в разі непокори та супротиву. У результаті таких дій ОСОБА_9 , усвідомлюючи реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, розслабивши руки почав присідати та прикривати голову від удару битою, а в цей момент ОСОБА_8 , доводячи злочинний умисел до завершення, вирвав із рук потерпілого мобільний телефон марки «MEIZU M2 mini» у корпусі білого кольору, у середині якого знаходилась сім картка оператора стільникового зв`язку «Київстар»
№ НОМЕР_1 .
Після чого, відпустивши потерпілого, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , не маючи на меті повернути майно власнику, покинули місце вчинення злочину, чим завдали потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди у розмірі
1108,20 грн.
Крім того, ОСОБА_8 20 листопада 2017 року о 18:00 у м. Вінниці на вул. Блока біля будинку № 3, маючи умисел на відкрите заволодіння чужим майном, діючи умисно, будучи раніше судимим за вчинення корисливих злочинів, повторно, цілеспрямовано з корисливих мотивів, підійшов до ОСОБА_10 , який у цей час рухався йому назустріч, відкрито, із правої руки останнього вирвав мобільний телефон торгової марки «Apple» IРhone 5S 16Gb у корпусі сірого кольору.
Однак, одразу після заволодіння мобільним телефоном, ОСОБА_10 вдарив в обличчя ОСОБА_8 , від чого останній упав на землю. Після цього потерпілий ОСОБА_10 одразу почав кричати та кликати на допомогу сторонніх осіб, у цей час ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що не зможе довести злочин до кінця з причин, що не залежать від його волі, залишив мобільний телефон на землі за декілька метрів від ОСОБА_10 та продовжив свій рух далі по вул. Блока в м. Вінниці в сторону ринку «Урожай», а потерпілий, забравши свій телефон, пішов у протилежну сторону.
Згідно з висновком експерта від 18.12.2017 року № 6952/17-21 ринкова вартість мобільного телефону бренду «Apple» серії «Iphone», моделі «А-1457», з вбудованою пам`яттю 16Gb, при умові робочого стану та виконанні всіх функцій, які відповідають даній моделі, складала 3 924,30 грн.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали, а також позиції інших учасників кримінального провадження
У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_11 – ОСОБА_6 просить скасувати оскаржувані судові рішення та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції через істотні порушення кримінального процесуального закону та через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зокрема, захисник стверджує, що оскаржувані вирок та ухвала щодо
ОСОБА_7 були постановлені поза розумним сумнівом щодо доведеності його винуватості у вчиненні інкримінованого останньому розбої за попередньою змовою групою осіб, що потягло за собою неправильну кваліфікацію дій його підзахисного, оскільки згідно з позицією сторони захисту дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ст. 296 КК України як хуліганство.
Засуджений ОСОБА_7 у своїй касаційній скарзі з доповненнями також просить скасувати оскаржувані судові рішення щодо нього, посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування своєї позиції засуджений ОСОБА_7 зазначає, що судовий розгляд в суді апеляційної інстанції відбувся з порушенням ст. 404 КПК України, оскільки його апеляційну скаргу не було розглянуто належним чином, повторно не досліджено обставин справи, на чому наполягав засуджений.
Також ОСОБА_7 наполягає, що його дії не можна кваліфікувати за ч. 2 ст. 187 КК України, оскільки він не був у попередній змові з ОСОБА_8 та не планував вчинення разом з останнім протиправних дій, а фактично приєднався до розпочатого ОСОБА_8 злочину, не знаючи, що той заволодів майном потерпілого, тобто в його діях відсутні ознаки співучасті у кримінальному правопорушенні, вчиненому ОСОБА_8 щодо
ОСОБА_9 .
Крім того, ОСОБА_7 у доповненнях до касаційної скарги, вказує на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що досліджені в судовому засіданні докази не доводять його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
Засуджений ОСОБА_7 стверджує, що його протиправні дії щодо
ОСОБА_12 супроводжувалися хуліганськими мотивами, тому їх слід кваліфікувати за ст. 296 КК України, а не за ч. 2 ст. 187 КК України.
Засуджений ОСОБА_8 у своїй касаційній скарзі просить змінити ухвалу Вінницького апеляційного суду від 27 травня 2020 року через істотні порушення кримінального процесуального закону, що, на його думку, полягають у порушенні вимог статтей 404, 419 КПК України, оскільки апеляційний розгляд проводився не належним чином, детально не було розглянуто всі доводи його апеляційної скарги, не проведено повторне дослідження доказів у справі, та в оскаржуваній ухвалі не надано переконливих відповідей на всі доводи апеляційних скарг.
При цьому засуджений ОСОБА_8 наполягає на неправильній кваліфікації його протиправних дій щодо ОСОБА_9 як розбою, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, за ч. 2 ст. 187 КК України та просить перекваліфікувати їх на ч. 2 ст. 186 цього ж Кодексу, стверджуючи про відсутність у нього попередньої змови на вчинення протиправних дій групою осіб із ОСОБА_7 .
Позиції інших учасників судового провадження
Засуджені та захисник ОСОБА_6 вимоги касаційних скарг підтримали та просили їх задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційні скарги безпідставними та просила залишити їх без задоволення.
Мотиви суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок.
При цьому, згідно зі ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Засуджені у своїх касаційних скаргах, серед іншого, по суті посилаються на однобічність та неповноту судового розгляду, оскаржують фактичні обставини справи, а також не погоджуються із оцінкою доказів та ставлять їх під сумнів, однак, наведене з огляду на положення вказаних статей процесуального закону не відноситься до компетенції суду касаційної інстанції і не є предметом перегляду.
Тобто, перевіряючи доводи касаційних скарг сторони захисту, суд касаційної інстанції виходить з фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
Судові рішення свідчать, що суди ретельно перевіряли доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційних скаргах. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними, колегія суддів знаходить обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.
З положень ст. 94 КПК України слідує, що оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, вчинений за попередньою змовою групою осіб, відповідає встановленим фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджений дослідженими у судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку, і є обґрунтованим.
Що стосується доводів захисника ОСОБА_6 та самих засуджених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 про те, що у їх діях відсутня така кваліфікуюча ознака інкримінованого їм кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 187 КК України, як попередня змова на вчинення злочину, то вони є безпідставними.
Так, співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох осіб (суб`єктів злочину) у вчиненні умисного злочину. Злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.
При цьому, домовленістю групи осіб про спільне вчинення злочину є узгодження об`єкту злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту виконуваних функцій, яке може відбутися у будь-якій формі – усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій, що висловлені не у формі усної чи письмової пропозиції, а безпосередньо через поведінку, з якої можна зробити висновок про такий намір.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, протиправні дії
ОСОБА_8 та ОСОБА_7 щодо потерпілого ОСОБА_9 були узгодженими та послідовними між собою, на підставі чого суди дійшли обґрунтованого висновку про те, що вони були об`єднані спільною метою.
Крім того, судами правильно встановлено, що засуджені діяли як співвиконавці кримінального правопорушення щодо вказаного потерпілого, оскільки їхні дії свідчили про спільність умислу, спрямованого на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном.
Зокрема, ОСОБА_8 заволодів майном шляхом відібрання телефону у потерпілого, а ОСОБА_7 погрожував застосуванням насильства шляхом демонстрації дерев`яної біти та замахуванням цим предметом, що потерпілий сприймав як загрозу, що може бути дійсно реалізована. Після подолання опору потерпілого та заволодіння його майном, засуджені припинили протиправні дії щодо ОСОБА_9 : ОСОБА_8 припинив його утримувати та відпустив, а ОСОБА_7 опустив биту, після чого нападники пішли з місця вчинення злочину.
Виходячи з наведеного, колегія суддів погоджується з тим, що суди беззаперечно, поза розумним сумнівом, дійшли обґрунтованого висновку про наявність єдиної спільної мети та узгодженості дій нападників, що свідчить про їх попередню домовленість.
Також виявилися безпідставними і доводи сторони захисту про неправильну кваліфікацію дій засуджених, унаслідок різних мотивів протиправних дій винних осіб щодо потерпілого ОСОБА_9 , а саме про те, що засуджений
ОСОБА_7 керувався хуліганськими мотивами, вчиняючи протиправні дії щодо потерпілого, і не мав умислу на вчинення розбою за попередньою змовою групою осіб .
Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 187 КК України, характеризується прямим умислом та корисливим мотивом. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони розбою є мета, з якою здійснюється напад, – заволодіння чужим майном.
Відповідальність за ст. 296 КК України настає за грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом. Суб`єктивна сторона хуліганства характеризується умисною виною і мотивом явної неповаги до суспільства.
Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок, вони, здебільшого, позбавлені будь-якої необхідності, нерідко постають із бажання особи показати свою ніби вищість (винятковість), чи з розгнузданого самолюбства, пов`язаного з неповагою до особи, людської гідності, байдужим ставленням до законів і правил поведінки.
Виходячи з матеріалів провадження, фактичних обставин справи, встановлених судами, а також послідовних показань самого потерпілого ОСОБА_9 , даних ним в судах першої та апеляційної інстанцій, того, що діяння винних осіб відбулися в максимально короткий проміжок часу, у той час коли обоє, як ОСОБА_8 , так і ОСОБА_7 перебували поряд із потерпілим, то суди обґрунтовано встановили наявність у ОСОБА_7 корисливого мотиву на незаконне заволодіння чужим майном, шляхом розбійного нападу, що у свою чергу повністю виключає можливість кваліфікації його дій за ч.1 ст.296 КК України.
Також є безпідставними і доводи захисника ОСОБА_6 про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині ч. 2 ст. 187 КК України щодо реальності погрози ОСОБА_7 , оскільки з позиції сторони захисту, погроза останнього в застосуванні насильства до
ОСОБА_9 в застосуванні насильства не була небезпечною для життя і здоров`я потерпілого, тобто не була для нього реальною.
Так, відповідно до положень кримінального закону насильство при розбої застосовується до особи, яка зазнала нападу. Під такою особою слід розуміти власника майна, особу, у володінні чи під охороною якої перебуває майно, на яке здійснюється посягання, а так само інших осіб, які перебувають на місці вчинення розбою і можуть, на думку винного, перешкодити йому у заволодінні чужим майном.
При цьому, під час вчинення вказаного кримінального правопорушення насильство може бути як фізичним, так і психічним.
Психічне насильство при розбої полягає в погрозі негайно застосувати фізичне насильство, небезпечне для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке тілесне ушкодження з розладом здоров`я або втратою працездатності).
Погроза має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи її в будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що, якщо він протидіятиме нападаючому або не виконає його вимог, ця погроза буде реалізована, а у потерпілого дійсно таке враження склалося. Це стосується і випадків, коли винна особа погрожує застосуванням предметів (зіпсованої зброї або її макета тощо), які завідомо для неї не можуть бути використані для реалізації погрози, якщо потерпілий сприймає ці предмети як такі, що являють собою небезпеку для життя чи здоров`я. Таким чином, головним критерієм реальності погрози при розбої є суб`єктивне сприйняття її потерпілим. Для кваліфікації діяння за ст. 187 не має значення, чи мав винний намір приводити погрозу насильством, небезпечним для життя або здоров`я, до виконання.
Як видно з матеріалів провадження, у тому числі і з показань потерпілого демонстрування та помах ОСОБА_7 битою, ОСОБА_9 сприйняв як реальну погрозу своєму життю і здоров`ю, і саме після цього ослабив свої руки та відпустив телефон. При цьому, такі дії битою ОСОБА_7 вчинив саме в момент безпосереднього нападу ОСОБА_8 на потерпілого
ОСОБА_9 та в процесі незаконного заволодіння майном (телефоном) останнього.
Керуючись наведеними положеннями кримінального закону та фактичними обставинами вчиненого протиправного діяння щодо ОСОБА_9 , що підтверджуються послідовними показаннями останнього під час судових розглядів в судах першої та апеляційної інстанцій, суди дійшли обґрунтованого висновку про реальність погрози під час нападу на потерпілого.
Таким чином, за встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, протиправні дії ОСОБА_8 та ОСОБА_7 щодо потерпілого ОСОБА_9 за ч. 2 ст.187 КК України кваліфіковані правильно, що належним чином обґрунтовано в оскаржуваних судових рішеннях.
Як видно зі змісту, вирок районного суду є законним, вмотивованим та обґрунтованим, відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України.
Що стосується тверджень сторони захисту про недотримання апеляційним судом вимог ст. 404 КПК України щодо безпосередності дослідження всіх доказів судом апеляційної інстанції та необхідності їх повторного дослідження, то вони є неспроможними.
Положеннями зазначеної норми закону чітко регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду даний факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено у суді першої інстанції.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, у тому числі технічного запису судового засідання апеляційного суду від 20 травня 2020 року, засуджений ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду заявляв клопотання про повторне дослідження обставин провадження, однак суд відмовив у задоволенні цього клопотання, оскільки засудженим чи стороною захисту не було наведено обставин, передбачених КПК України, щодо неповноти чи порушення процесуальних норм при дослідженні зазначених доказів.
Тому суд апеляційної інстанції обмежився дослідженням доказів, відповідно до визначеного обсягу, аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих судом першої інстанції, а також повторним допитом потерпілого ОСОБА_9 .
За результатами перегляду вироку, суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою доказів, даною місцевим судом.
За правилами частин 1, 3 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але у разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, то суду апеляційної інстанції немає потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції. Для прийняття рішення апеляційному суду достатньо перевірити ці докази.
Тобто, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Відмова в задоволенні клопотання про повторне дослідження всіх доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.
При цьому суд апеляційної інстанції у межах своїх повноважень перевірив доводи апеляційних скарг та, вивчивши матеріали провадження, погодився із висновком районного суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні ними інкримінованих кожному з них протиправних діянь та кваліфікацією їх спільних дій за ч. 2 ст. 187 КК України, аргументувавши належним чином це у своїй ухвалі відповідно до вимог статей 370, 419 КПК України та навівши докладні мотиви на спростування усіх доводів апеляційних скарг, так само зазначив підстави, з яких апеляційні скарги та в якій частині визнані необґрунтованими, а які доводи підлягали задоволенню.
Таким чином, у ході перевірки матеріалів провадження колегія суддів не встановила підстав для задоволення касаційних скарг засуджених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 чи захисника ОСОБА_6 .
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування судових рішень, касаційний суд не встановив, а тому підстави для задоволення касаційних скарг відсутні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд