ПОСТАНОВА
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 28 листопада 2019 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 31 березня 2020 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , засудженого за вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 121 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Оскаржені судові рішення
1. Краснолиманський міський суд Донецької області вироком від 28 листопада 2019 року засудив ОСОБА_7 за частиною 2 статті 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років. На підставі частини 1 статті 71 КК суд приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років і 6 місяців.
2. Суд визнав доведеним, що в ніч з 7 на 8 вересня 2018 року ОСОБА_7 під час спільного вживання алкогольних напоїв з ОСОБА_8 у будинку АДРЕСА_1 на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків умисно завдав останньому декількох ударів кулаками рук, взутими ногами та металевою сковорідкою по голові та тілу, завдавши потерпілому тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості, в тому числі тяжких, від яких той помер у лікарні.
3. Донецький апеляційний суд ухвалою від 31 березня 2020 року залишив вирок без змін.
Вимоги і доводи касаційних скарг
4. Захисник у своїй касаційній скарзі, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить судові рішення щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
5. Він зазначає, що суд безпідставно відкинув показання свідка ОСОБА_9 , які вона дала в судовому засіданні, та не врахував, що під час проведення слідчого експерименту працівники поліції тиснули на неї.
6. Також суд залишив поза увагою те, що кримінальне провадження містить лише копії відеозаписів слідчих дій, а це суперечить вимогам Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК). Крім того, суд безпідставно відмовив у допиті судмедекспертів й інших осіб, показання яких є важливими з огляду на те, що засуджений та свідок ОСОБА_9 своїми показаннями в суді спростували відомості, викладені ними під час слідчих експериментів.
7. Не звернув уваги суд першої інстанції і на порушення права на захист засудженого, оскільки його затримання суперечило статті 208 КПК, працівники поліції застосовували до засудженого фізичне та психологічне насильство, через що він і зізнався у вчиненні інкримінованого йому злочину.
8. Також захисник зазначив, що висновки судово-медичних експертиз є недопустимими доказами, оскільки документи, на підставі яких ці експертизи було проведено, не вилучалися в порядку статті 159 КПК та не були відкриті стороні захисту в порядку статті 290 КПК.
9. Крім того, сторона захисту звертає увагу на порушення головуючою суддею статті 367 КПК. Апеляційний суд зазначених порушень не усунув, тим самим порушив норми статей 2, 23, 87, 409-411 КПК. Крім того, на думку захисника, має місце порушення апеляційним судом статті 76 КПК.
10. Прокурор у своїй касаційній скарзі, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
11. Прокурор зазначає, що суд першої інстанції вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, вказавши у вироку про завдання потерпілому декількох ударів, що не відповідало висунутому обвинуваченню та встановленим обставинам справи про спричинення потерпілому не менш 8 травмуючих впливів. Апеляційний суд, на думку сторони обвинувачення, не надав аргументованого пояснення, чому відкинув вказаний довід, а тому ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статті 419 КПК.
12. Також прокурор подав заперечення на касаційну скаргу сторони захисту та просив Суд відмовити в її задоволенні.
Позиції учасників касаційного розгляду
13. Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду. Клопотань про відкладення розгляду до суду касаційної інстанції не надходило.
14. У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 заперечила проти касаційних скарг, просила залишити їх без задоволення, а оскаржені судові рішення – без зміни.
Оцінка Суду
15. Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скаргах доводи, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що в задоволенні касаційних скарг належить відмовити.
Порушення права на захист
16. Захисник стверджує, що докази, отримані без участі захисника після того, як засуджений був затриманий, є недопустимими, зокрема докази, отримані внаслідок відібрання зразків крові засудженого та в результаті огляду його одягу.
17. Суд погоджується з тим, що ці докази отримано до того, як засуджений був забезпечений захисником, однак відхиляє ці доводи сторони захисту, оскільки вони не дають підстав для скасування судових рішень.
18. Суд зазначає, що відібрання зразків крові для експертизи без участі захисника саме собою не становить порушення права на захист. Як уже неодноразово вказував Суд, властивості крові особи не залежать від її волі, тому участь захисника у цій дії не може змінити змісту доказу, який отримується таким чином.[1]
19. Суд також вказує на те, що результати огляду одягу засудженого не були використані судом першої інстанції на обґрунтування винуватості засудженого. На думку Суду, сторона, яка стверджує про процесуальні порушення, має не лише довести наявність таких порушень, а й обґрунтувати, що ці порушення позначилися або могли позначитися на результаті судового розгляду. У касаційній скарзі таких доводів не наведено.
Щодо використання результатів слідчих експериментів
20. Сторона захисту вважає, що суд першої інстанції неправомірно надав перевагу показанням засудженого і свідка ОСОБА_9 , наданим ними в ході слідчих експериментів під час досудового розслідування, над їхніми показаннями в суді.
21. Суд вже вирішував питання допустимості результатів слідчих експериментів і визнав можливим їх використання за певних умов, Зокрема, якщо:
– до особи не застосовувався протиправний тиск;
– слідчу дію проведено за волею та вільним волевиявленням особи;
– особа усвідомлювала право мовчати і не свідчити проти себе;
– права особи на захист і правову допомогу були забезпечені;
– слідчу дію проведено за участю понятих;
– під час слідчої дії здійснювався безперервний відеозапис;
– особі були детально і ґрунтовно роз`яснено процесуальні наслідки участі в цій слідчій дії.[2]
22. У цій справі сторона захисту стверджує про те, що в період між фактичним затриманням та складанням протоколу про затримання засуджений був підданий нелюдському поводженню. На обґрунтування цього захист посилається на те, що ОСОБА_7 був затриманий 7 вересня 2018 року близько 20:00, утримувався під контролем поліції без реєстрації до 0:30 9 вересня 2018 року, тобто більше доби, і був підданий нелюдському поводженню. На підтвердження цих обставин захисник вказує лише на повідомлення йому засудженим про ці обставини.
23. Суд зазначає, що сторона захисту не послалась на будь-які докази, які б підтверджували це повідомлення засудженого своєму захиснику та які б могли свідчити, що ця заява є небезпідставною. Крім того, як правильно вказав апеляційний суд, посилання захисника на затримання засудженого 7 вересня 2018 року суперечить обставинам справи. Потерпілого було госпіталізовано до стаціонару 8 вересня 2018 року о 17:30, а смерть його настала цього ж дня о 19:25, таким чином, затримання засудженого у зв`язку з цим не могло відбутися до самої події.
24. Виходячи з того, що стороною захисту не було надано будь-яких доказів, які б підтверджували заяву засудженого про погане поводження, Суд не має підстав ставити під сумнів висновки судів попередніх інстанцій про її необґрунтованість.
25. Щодо інших критеріїв, які можуть позначитися на допустимості слідчого експерименту, захист не навів будь-яких доводів.
26. Крім того, вирішуючи питання щодо того, чи позначилося використання протоколу слідчого експерименту на справедливості судового розгляду в цілому і чи виплинуло або могло вплинути таке використання на правильність і справедливість судового рішення, Суд має взяти до уваги те, чи були ці докази єдиним або вирішальним доказом винуватості. Також Суд зазначає, що КПК не виключає можливості використання показань, наданих на досудовому розслідуванні. Так, частина 4 статті 97 КПК передбачає, що свідок може бути допитаний щодо попередніх показань, які не узгоджуються із його показаннями, що саме собою передбачає використання попередніх показань, у тому числі показань, наданих на досудовому слідстві.
27. Повертаючись до обставин цієї справи, Суд зазначає, що хоча суд першої інстанції послався у вироку на показання засудженого, надані під час слідчого експерименту, однак зробив це в контексті оцінки достовірності його показань, наданих під час судового розгляду.
28. Суд першої інстанції правильно зазначив, що показання засудженого під час слідчого експерименту і в суді відрізняються лише в одному пункті – щодо кількості та механізму завдання ударів: під час судового розгляду засуджений наполягав на тому, що його дії обмежувалися лише двома-трьома ляпасами по обличчю потерпілого. Співставивши ці твердження засудженого з іншими доказами у справі, які свідчили про те, що тіло потерпілого зазнало не менш ніж вісім травматичних впливів значної сили, суд обґрунтовано визнав, що версія засудженого, висловлена в його судових показаннях, не пояснює фактів, установлених сукупністю інших доказів, на відміну від його показань під час слідчого експерименту.
29. За таких обставин Суд не вважає, що висновок суду про причетність засудженого до заподіяння потерпілому ушкоджень, виявлених на його тілі, ґрунтується лише або переважно на його показаннях, наданих під час слідчого експерименту.
30. Аналогічний висновок Суд робить і щодо посилання у вироку на показання свідка ОСОБА_9 .
31. Виходячи з цих міркувань, Суд відхиляє доводи сторони захисту щодо того, що суд безпідставно не врахував показань засудженого і свідка, наданих під час судового розгляду.
Щодо допустимості висновку експерта
32. Сторона захисту вважає недопустимим висновок експерта, оскільки він складений на підставі медичної документації, на доступ до якої не було отримано дозволу слідчого судді.
33. Суд зазначає, що відповідно до частини 1 статті 159 КПК тимчасовий доступ до речей і документів надається особою, у володінні якої вони знаходяться. Лише у разі відмови особи надати такий доступ процесуальний закон вимагає втручання слідчого судді, який своєю ухвалою може зобов`язати володільця надати тимчасовий доступ до речей і документів органу досудового розслідування.
34. При проведенні судово-медичної експертизи було використано лише виписку з медичної карти стаціонарного хворого (т.1, а.с.159), що була направлена на експертизу лікарем ОСОБА_10 у зв`язку зі смертю ОСОБА_8 . Сторона захисту не надала підтвердження тому, що доступ до цієї медичної документації не був наданий добровільно.
35. За таких обставин Суд не має підстав вважати, що медичну документацію надано експерту з порушенням процесуального закону.
36. Суд також відхиляє довід про порушення правил статті 290 КПК щодо медичної документації. Суд уже зазначав, що відсутність у матеріалах кримінального провадження медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, невідкриття цих документів стороні захисту на стадії виконання статті 290 КПК не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в значенні статті 412 вказаного КПК і саме собою не веде до визнання висновку експерта недопустимим доказом, якщо сторона не клопотала про надання доступу до медичних документів або при здійсненні судового чи апеляційного провадження їй було забезпечено можливість реалізувати право на ознайомлення з такими документами[3].
37. Виходячи з наведеного, Суд відхиляє цей довід сторони захисту.
Щодо допустимості електронних доказів
38. Захисник також скаржиться на те, що до матеріалів кримінального провадження долучено не оригінали, а копії технічних записів, на яких зафіксовані слідчі експерименти із засудженим та свідком ОСОБА_9 .
39. Суд зазначає, що якщо сторона захисту не оспорює достовірності відображення слідчих дій на вказаних записах, то сам факт долучення до матеріалів провадження копій цих записів, зафіксованих на оптичних дисках, не суперечить вимогам кримінального процесуального закону.
40. Крім того, відповідно до статті 7 Закону України від 22 травня 2003 року № 851-IV «Про електронні документи та електронний документообіг» у випадку зберігання інформації на кількох електронних носіях кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.
41. Матеріальний носій – лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки тоді, коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ (відеозапис) може існувати на різних носіях. Усі ідентичні за своїм змістом примірники електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.
42. Долучені до матеріалів провадження DVD-R диски з відеозаписами слідчих дій були виготовлені у зв`язку з необхідністю надання інформації, яка має значення у кримінальному провадженні та є самостійним джерелом доказу, похідним від інформації, що зберігається на комп`ютері в електронному вигляді у виді файлів. Таким чином, записаний на оптичний диск — носій інформації електронний файл у вигляді відеозапису є оригіналом (відображенням) електронного документа[4].
43. На цих підставах Суд відхиляє цей довід сторони захисту.
Щодо порушення таємниці нарадчої кімнати та заборони повторної участі судді у розгляді справи
44. Сторона захисту зазначає, що після заслуховування останнього слова обвинуваченого 27 листопада 2019 року суд вийшов до нарадчої кімнати для ухвалення судового рішення, яке проголосив після виходу з нарадчої кімнати в кінці робочого дня 28 листопада 2019 року. Сторона захисту стверджує, що в ці дні (27 та 28 листопада 2019 року) суддя розглядала інші судові справи, що підтверджується інформацією з Єдиного реєстру судових рішень.
45. Згідно з правовим висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24 лютого 2020 року (справа № 128/2455/15-к)[5], вказане стороною захисту порушення могло бути визнано істотним, однак на підставі зазначених стороною захисту обставин Суд не може зробити однозначного висновку, що вказані судові рішення суддя ухвалила саме тоді, коли перебувала в нарадчій кімнаті, адже рішення, датовані 27 листопада 2019 року, могли бути ухвалені до виходу судді до нарадчої кімнати у справі щодо ОСОБА_7 , а рішення, датовані 28 листопада 2019 року, могли бути постановлені після виходу судді із нарадчої кімнати.
46. Що стосується доводів скарги про порушення головуючим суддею в апеляційній інстанції вимоги щодо заборони повторної участі судді у розгляді справи, то стаття 76 КПК не містить заборони повторної участі, якщо суддя розглядав апеляційну скаргу на рішення про продовження строків тримання під вартою після завершення досудового розслідування.
Щодо касаційної скарги сторони обвинувачення
47. Суд дійшов висновку про необхідність відмовити в задоволенні касаційної скарги прокурора, адже апеляційний суд навів докладні мотиви свого рішення, вказавши, зокрема, що суд першої інстанції не вийшов за межі обвинувачення та не припустився помилки, яка веде до скасування або зміни судового рішення.
48. Матеріали провадження не дають Суду підстав ставити під сумнів цей висновок апеляційного суду. Зміст ухвали апеляційного суду не суперечить вимогам статті 419 КПК.
49. Виходячи з викладеного вище, Суд не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону судами попередніх інстанцій, які зумовлюють скасування оскаржених рішень.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд