ПОСТАНОВА Касаційний кримінальний суд ВС у справі № 638/1423/18

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження або неповноту судового розгляду, чинним законом не передбачено.

З касаційної скарги захисника вбачається, що він, крім іншого, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду, просить дати іншу оцінку доказам у справі, ніж ту, яку дали суди першої й апеляційної інстанцій, тоді як перевірку цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесено.

Разом із тим при перевірці судових рішень не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК вказані висновки ґрунтуються на об'єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом відповідно до ст. 94 зазначеного Кодексу. Зміст обставин і доказів докладно наведено у вироку.

Судові рішення свідчать, що суди ретельно перевіряли доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційній скарзі. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними, колегія суддів знаходить обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судових засіданнях доказам.

Зокрема, як убачається із вироку, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення доводиться показаннями свідка зі зміненими анкетними даними – ОСОБА_8 , котрий пояснив, що у 2017 році ОСОБА_7 запитував про інститут в якому він працює, просив описати структуру, охорону. В розмовах свідок повідомив, що працює на оборонний заказ по броні, що зацікавило ОСОБА_7 та він просив надати йому відповідну інформацію. Про зацікавленість до його роботи в інституті та зацікавленість в такій інформації свідок повідомив СБУ. В подальшому ОСОБА_7 надав йому свій флеш-носій, куди попросив записати інформацію, пояснив про необхідність і спосіб її захисту на флешці. Під час зустрічі у парку ОСОБА_7 переніс з флеш-носія інформацію на ноутбук. Від засудженого свідок дізнався, що у нього є «куратор» у Москві. 27 липня 2017 року в кафе «Дублін» ОСОБА_7 просив про інформацію та сфотографувати документи з грифом «Таємно», про що свідок повідомив СБУ. 31 липня 2017 року ОСОБА_7 передав йому флеш-носій і пояснив як правильно та надійно встановити пароль, щоб захистити інформацію, а також передав шматок паперу з написом, який свідок передав до СБУ під протокол видачі. При зустрічі ОСОБА_7 скопіював на свій ноутбук з флеш-носія один файл, два інші не відкрились. Під час зустрічі 16 серпня 2017 року всі файли відкрились, після чого він передав засудженому й сам флеш-носій, а ОСОБА_7 скопіював на робочий стіл свого ноутбука всі файли. Засуджений повідомляв, що ця інформація зацікавила відповідних людей та він передасть її до Москви.

Також суд, дослідив та проаналізував фактичні дані, які містяться у протоколах: тимчасового доступу до речей і документів від 27 липня 2017 року; засідання експертної комісії з питань таємниць від 10 травня 2017 року; виготовлення та огляду несправжнього (імітаційного) засобу від 18, 19 та 31 липня 2017 року; огляду та вручення несправжнього (імітаційного) засобу від 15 та 16 серпня 2017 року; видачі та огляду несправжнього (імітаційного) засобу від 15 серпня 2017 року; про результати проведення НСРД – контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту з використанням несправжнього (імітаційного) засобу – електронного текстового файлу від 19 липня 2017 року, який було оглянуто та записано на флеш-накопичувач, заархівовано та надано пароль, далі накопичувач було вручено ОСОБА_8 для проведення заходів з метою отримання фактичних даних щодо вчинення умисних дій ОСОБА_7 ; за результатами проведення НСРД: аудіо-, відеоконтроль особи від 2 серпня 2017 року, яким зафіксована розмова ОСОБА_8 та ОСОБА_7 при зустрічах 22 червня, 13, 17, 19 та 27 липня 2017 року та записами на носіях, що додаються до протоколу; про результати НСРД – контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 16 серпня 2017 року, відповідно до якого ОСОБА_8 вручено флеш-накопичувач для проведення заходів з метою отримання даних щодо збирання ОСОБА_7 з метою передачі представникам іноземної держави відомостей, що становлять державну таємницю, на якому знаходяться фотознімки несправжнього (імітаційного) засобу; за результатами проведення НСРД: аудіо-, відеоконтроль особи від 19 серпня 2017 року, яким зафіксована розмова ОСОБА_8 та ОСОБА_7 при зустрічах 31 липня, 2, 15 та 16 серпня 2017 року з записами на носіях, що додаються до протоколу; висновку судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису від 15 листопада 2017 року, яким встановлено, що слова (фрази, репліки) у розмовах, записаних на досліджених фрагментах відеофонограм вимовлені ОСОБА_7 , ознак монтажу не встановлено; протоколі за результатами проведення НСРД – аудіоконтролю особи від 12 грудня 2017 року, яким зафіксовано розмову ОСОБА_7 з ОСОБА_9 з додатком до протоколу; протоколі обшуку від 17 серпня 2017 року за місцем фактичного проживання ОСОБА_7 , в результаті якого, окрім іншого було вилучено флеш-накопичувач; висновку експерта від 18 вересня 2017 року, відповідно до якого на зазначеному флеш-накопичувачі було знайдено 7 файлів у явному вигляді, які відповідають критеріям пошуку, а також було відновлено 2388 файлів, які відповідають критеріям пошуку, всі файли та дерево каталогів було записано на DVD-R диск; висновку від 1 серпня 2017 року, яким встановлено, що інформація, яка міститься у протоколі натурного тестування, технічному завданні на виконання науково-дослідницької та дослідно-конструкторської роботи, звіті про науково-дослідну роботу – становлять державну таємницю та мають ступінь секретності «Таємно»; постанові про визнання речовими доказами від 2 серпня 2017 року та речовий доказ – фрагмент паперу із текстом; речовий доказ – флеш-накопичувач вилучений під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 .

Таким чином, суд оцінив показання свідка у сукупності із іншими доказами, які є взаємоузгодженими, належними та допустимими та в своїй сукупності доповнюють один одного і дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 111 КК.

Зокрема, суд зазначив, що дослідженими аудіо та відеозаписами встановлено факт звернення ОСОБА_7 (під час зустрічі в районі будинків №15 , АДРЕСА_3 ) до ОСОБА_8 з пропозицією отримання конкретних документів ННЦ «ХФТІ» із відомостями, що становлять державну таємницю.

Крім того, судом встановлено, що 31 липня 2017 року під час зустрічі в кафе «Байкер Стріт» у м. Харкові, безпосередньо ОСОБА_7 надав ОСОБА_8 флеш-носій і пароль для запису інформації та фотознімків документів ННЦ «ХФТІ», та подальшого повернення носія ОСОБА_7 .

Зазначені факти про обставини всіх зустрічей і розмов останніх зафіксовано на аудіо-, відеоносіях, які отримано в ході проведення НСРД на підставі ухвал слідчих суддів, та вони спростовують доводи ОСОБА_7 , що нібито ОСОБА_8 запропонував продати йому інформацію, що містить державну таємницю, та що надана інформація на його прохання цікавила засудженого тільки виключно в наукових аспектах, як реферат, а не для передачі її представникам РФ.

Суд апеляційної інстанції ретельно перевірив доводи, наведені в апеляційних скаргах захисників (про недоведеність винуватості засудженого у вчиненні інкримінованого злочину, недопустимість доказів, наявних у матеріалах кримінального провадження, провокацію вчинення злочину зі сторони працівників правоохоронних органів тощо), та дійшов правильного висновку, що висновки місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у чиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, є переконливими, ґрунтуються на достатніх та допустимих доказах, які не викликали сумніву в апеляційного суду.

Зокрема, суд зазначив, що доводи сторони захисту про провокацію вчинення злочину були предметом перевірки місцевого суду та не знайшли свого підтвердження, враховуючи те, що з досліджених аудіо та відеозаписів убачається, що саме ОСОБА_7 був ініціатором протиправних дій, оскільки дізнавшись від ОСОБА_8 , що він працює в програмі державного оборонного замовлення, запропонував зібрати інформацію в інституті про оборонне замовлення по броні. В подальшому, ОСОБА_7 особисто передав свідку флеш-носій на який попросив записати інформацію, що його зацікавила та встановити паролі, які також надав особисто, для обмеження доступу до цієї інформації. Крім того, судом встановлено, що ОСОБА_7 під час зустрічі просив ОСОБА_8 дізнатись про інформацію та сфотографувати документи з грифом «Таємно».

З урахуванням наведеного, суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність ознак підбурювання ОСОБА_7 зі сторони правоохоронних органів на вчинення кримінального правопорушення, або з цією самою метою впливу на поведінку засудженого насильством, погрозами чи шантажем.

Твердження захисника про те, що стороні захисту не було відкрито матеріали кримінального провадження, на думку Суду, є необґрунтованими виходячи з наступного. Так, після закінчення досудового розслідування стороні захисту для ознайомлення було відкрито матеріали справи, проте у зв`язку з затягуванням процесу ознайомлення, орган досудового розслідування звернувся з відповідним клопотанням до слідчого судді та ухвалою від 9 січня 2018 року стороні захисту було встановлено строк для ознайомлення з матеріалами досудового розслідування. Крім того, про ознайомлення ОСОБА_7 та його захисника з матеріалами кримінального провадження в повному обсязі свідчать відповідні розписки останніх, наявні матеріалах справи.

Також, судом перевірялись доводи сторони захисту щодо порушення зберігання у справі інформації та порушення при відтворенні в суді аудіо та відеозаписів, який визнав їх необґрунтованими, зазначивши про відсутність підстав, що тягнуть за собою необхідність визнання таких доказів недопустимими. Крім того, всі слідчі дії за результатами яких було отримано докази, які покладені в основу вироку та які підтверджують фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 злочину, було проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час судового розгляду було встановлено, що в обвинувальному акті не зазначено конкретні дані про місце та час вчинення злочину, у зв`язку з чим стороною обвинувачення було змінено обвинувачення, що не суперечить положенням ст. 338 КПК та не порушує прав ОСОБА_7 на захист і не є підставою для скасування вироку суду. Крім того, місце та час вчинення злочину зафіксовано у процесуальних документах наявних в матеріалах кримінального провадження, показаннях свідка ОСОБА_8 , відео-, аудіозаписах, а сам засуджений не заперечував фактичні дані про час та місце його зустрічей з ОСОБА_8 .

З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що обставини, з яких було змінено обвинувачення в суді (місце та час вчинення злочину) не викликали у учасників розгляду жодних сумнівів та не могли утворити складнощі у сприйнятті ОСОБА_7 висунутого йому обвинувачення.

Не заслуговують на увагу доводи сторони захисту про недопустимість доказу – протоколу обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 виходячи з наступного. З матеріалів кримінального провадження убачається, що вказану слідчу дію було проведено у відповідності до вимог статей 223, 234, 235, 236 КПК, на підставі ухвали слідчого судді, порядок її проведення підтверджений понятими, котрі були присутні при проведенні обшуку, та зафіксований згідно до положень статей 103-104 КПК. При цьому, жодних заяв від присутніх осіб при проведенні даної слідчої дії не надійшло. Крім того, сам ОСОБА_7 під час досудового слідства будь-яких зауважень з приводу проведення обшуку за місцем його проживання не надавав, про що свідчить особиста заява останнього. Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що протокол обшуку та вилучений під час проведення цієї слідчої флеш-накопичувач є допустимими доказами, оскільки отримані у встановленому законом порядку.

Переглядаючи кримінальне провадження, суд апеляційної інстанції дав належну оцінку викладеним в апеляційних скаргах захисників доводам, обґрунтовано відмовив у їх задоволенні, та дійшов правильного висновку про те, що дії ОСОБА_10 , направлені на збирання ним, як громадянином України, з метою передачі представникам іноземної держави – Російської Федерації, відомостей, що становлять державну таємницю, містять всі ознаки складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 111 КК – державна зрада в формі шпигунства.

Ухвала апеляційного суду мотивована належним чином та відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.

Відповідно до вимог ст. 65 КК суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують і пом`якшують покарання, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка скоїла злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд керувався саме вказаними вимогами кримінального закону.

З вироку вбачається, що припризначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції, з рішенням якого погодився апеляційний суд, урахував тяжкість вчиненого злочину, який є особливо тяжким злочином проти національної безпеки України, дані про особу винного, котрий є пенсіонером, має вищу освіту, науковий ступінь кандидата технічних наук, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, одружений, в силу ст. 89 КК раніше не судимий, за станом здоров`я у віці старше 84 років ОСОБА_7 виявляє ряд захворювань, в тому числі хронічних. Обставинами, що помякшують покарання, суд визнав вік засудженого, який є особою похилого віку, та його стан здоров`я. Обставин, що обтяжують покарання, суд не встановив.

З урахуванням вищенаведеного, суд призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років, яке є мінімальним, передбаченим санкцією ч. 1 ст. 111 КК та без конфіскації майна. Таким чином, суд першої інстанції, дотримався вимог статей 50, 65-67 КК, та обґрунтовано не знайшов підстав для застосування положень статей 69, 75 КК.

Переконливих доводів щодо явної несправедливості призначеного засудженому покарання через суворість у касаційній скарзі не міститься, а тому підстав для пом`якшення покарання Суд не вбачає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у кримінальному провадженні судом не встановлено, а тому підстави для задоволення касаційної скарги захисника – відсутні.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд