ПОСТАНОВА Касаційний кримінальний суд ВС у справі № 712/11592/18

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, пояснення захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до вимог статті 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до частин 1, 2 статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що доводи касаційної скарги адвоката є необґрунтованими. Так, захисник ОСОБА_6 посилається, зокрема на той факт, що апеляційний суд, незважаючи на його клопотання, не допитав свідка ОСОБА_12 у судовому засіданні та не проаналізував належним чином його доводи з цього приводу.

Зазначене посилання спростовується змістом оскарженого судового рішення, в якому встановлено, що захисником ОСОБА_6 у клопотанні про дослідження в апеляційному суді ряду доказів ставилось питання про допит свідка ОСОБА_12 . Проте, колегія суддів апеляційного суду відмовила у задоволенні такого клопотання відповідно до вимог частини 3 статті 404 КПК, мотивуючи тим, що під час розгляду даного провадження по суті обвинувачення в місцевому суді вказані доводи апелянта були досліджені. Крім того, у судовому засіданні, шляхом постановки запитання захиснику, було встановлено, що таке клопотання заявлене виключно з підстав того, що сторону захисту не задовольнила оцінка доказів, яку дав місцевий суд, а тому колегія суддів відмовила апелянту у задоволенні даного клопотання. На переконання колегії суддів апеляційного суду у даному кримінальному провадженні зібрано достатньо допустимих та належних доказів, які без показань свідка ОСОБА_12 у своїй сукупності та взаємозв`язку повністю доводять вину ОСОБА_7 у інкримінованих йому злочинах.

Довід захисника ОСОБА_6 щодо невідповідності процедури відкриття матеріалів кримінального провадження його підзахисному ОСОБА_7 приписам статті 290 КПК також не знайшли свого підтвердження, адже, згідно з матеріалами кримінального провадження, перевіреними апеляційним судом, твердження захисника про недопустимість доказів, наданих стороною обвинувачення, через порушення процедури відкриття доказів стороні захисту, не відповідає дійсності та не знайшло свого об`єктивного підтвердження як у судовому засіданні місцевого суду так і в судовому засіданні суду апеляційної інстанції. Судом першої інстанції встановлено належність процедури ознайомлення ОСОБА_7 та його захисника з матеріалами досудового розслідування за відсутності відповідних доповнень та зауважень, а тому суд апеляційної інстанції, належним чином перевіривши встановлені місцевим судом обставини, дійшов обґрунтованого висновку про безпідставність такого посилання адвоката ОСОБА_6 .

На окрему увагу заслуговує посилання захисника на неналежну оцінку судом апеляційної інстанції порушення встановленої кримінальним процесуальним законом процедури надання доручення про проведення досудового розслідування, адже, на думку адвоката, наявність на дорученні факсимільного підпису посадової особи свідчить про відсутність відповідних повноважень у осіб, щодо яких складено зазначений документ.

Зі змісту судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій убачається встановленим факт наявності факсимільного підпису на дорученні про проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12018251010005513 від імені начальника слідчого відділу ОСОБА_13 від 02 серпня 2018 року.

Чинне законодавство України нормативно не визначає поняття факсиміле, проте, частиною 3 статті 207 Цивільного кодексу України встановлено, що використання при вчиненні правочинів факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного або іншого копіювання, електронно-цифрового підпису або іншого аналога власноручного підпису допускається у випадках, встановлених законом, іншими актами цивільного законодавства, або за письмовою згодою сторін, у якій мають міститися зразки відповідного аналога їхніх власноручних підписів.

Кримінальним процесуальним законом не передбачено можливість факсимільного відтворення підпису для посвідчення процесуальних документів учасниками процесу. Крім того, керівник органу досудового розслідування, діючи згідно з повноваженнями, визначеними статтею 39 КПК, організовує досудове розслідування, зокрема, шляхом надання відповідних доручень в письмовій формі, тим самим процесуально фіксуючи процедуру досудового розслідування та посвідчуючи власним підписом надані законом керівні повноваження.

З огляду на зазначене, колегія суддів погоджується з доводом захисника про те, що використання факсимільного відтворення підпису для посвідчення процесуальних документів не передбачено чинним законодавством і, з огляду на імперативний метод правового регулювання кримінальної процесуальної діяльності («дозволено те, що прямо передбачено законом») є порушенням процесуальної форми.

Проте, вирішуючи питання чи є таке порушення істотним та таким, яке тягне визнання отриманих доказів недопустимими, колегія суддів виходить з того чи призвело воно до порушення прав і законних інтересів учасників кримінального провадження та таким, що не може бути усунутим.

Як вбачається, рішення керівника органу досудового розслідування ОСОБА_13 про доручення слідчій Черкаського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Черкаській області ОСОБА_14 проводити досудове розслідування не викликало двозначного тлумачення ані з боку самої слідчої, ані з боку прокурорів ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , на яких було покладено функцію здійснення нагляду у формі процесуального керівництва та керівника Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_17 , який затверджував обвинувальний акт. Предметна та територіальна підслідність даного кримінального провадження визначена правильно. Відомості про вчинення окремих процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень слідчою ОСОБА_14 відображені у ЄРДР. Під час касаційної перевірки матеріалів кримінального провадження порушення процесуальних прав ОСОБА_7 під час досудового розслідування не встановлено, а, отже, підстави для визнання доказів недопустимими по епізоду вчинення грабежу відсутні.

Дослідивши матеріали кримінально провадження, колегією суддів також встановлено, що судами першої та апеляційної інстанції було призначено покарання за частиною 1 статті 185 КК, яке було передбачено санкцією зазначеної статті на момент ухвалення вироку, а саме – у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Проте, згідно зі змінами, передбаченими Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" від 22 листопада 2018 року N 2617-VIII (далі - Закон N 2617-VIII), який набрав чинності з 01 липня 2020 року, протиправне діяння, передбачене частиною 1 статті 185 КК, визначено законодавцем як кримінальний проступок, а санкція зазначеної статті не передбачає покарання у виді позбавлення волі.

Відповідно до частини 1 статті 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, а тому касаційний суд за наслідками розгляду касаційної скарги повинен урахувати зазначену обставину шляхом зміни вироку та ухвали в частині призначення покарання за частиною 1 статті 185 КК та, керуючись положеннями частини 2 статті 433 КПК, вийти за межі касаційних вимог, адже таким рішенням не буде погіршено становище засудженого.

За встановлених обставин колегія суддів Касаційного кримінального суду вважає за необхідне касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Соснівського районного суду міста Черкаси від 13 вересня 2019 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 10 червня 2020 року змінити на підставі частини 2 статті 433 КПК в частині призначення покарання за кримінальне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 185 КК та призначити ОСОБА_7 за частиною 1 статті 185 КК покарання у виді арешту на строк 6 місяців. На підставі статті 70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. У решті вирок Соснівського районного суду міста Черкаси від 13 вересня 2019 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 10 червня 2020 року залишити без зміни.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд