ПОСТАНОВА
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженої ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 20 лютого 2019 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 17 вересня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017150030004548, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки та жительки АДРЕСА_1 , раніше судимої 26 січня 2015 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 1 ст. 296 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді штрафу у розмірі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (8500 грн), у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 20 лютого 2019 рокуОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю один рік і покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Миколаївський апеляційний суд ухвалою від 17 вересня 2020 року змінив вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання за сукупністю злочинів та виключив з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання суду на застосування положень ч. 4 ст. 70 КК.
В решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватою у тому, що 10 листопада 2017 року близько 8 години, реалізуючи злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, з метою власного незаконного збагачення, перебуваючи біля торгівельного кіоску № 519, розташованого на перехресті вул. Рюміна та вул. Чкалова у м. Миколаєві, скориставшись тимчасовою відсутністю уваги з боку потерпілої та сторонніх осіб, шляхом вільного доступу з прилавку таємно викрала майно потерпілої ОСОБА_7 на загальну суму 14874,60 грн, спричинивши останній матеріальну шкоду на зазначену суму.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, які її подала
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції (далі – прокурор), посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити судові рішення щодо ОСОБА_6 та призначити їй покарання за ч. 1 ст. 185 КК у виді обмеження волі на строк два роки і на підставі ст. ст. 75, 76 КК звільнити її від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю один рік та покладенням на неї відповідних обов`язків.
На думку прокурора, апеляційний суд при призначенні покарання ОСОБА_6 не дотримався вимог ч. 1 ст. 5 КК. Зокрема, прокурор зазначає про те, що, переглядаючи рішення суду першої інстанції, апеляційний суд мав призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 185 КК в редакції Закону України № 2617-VIIIвід 22 листопада 2018 року, яким законодавцем було пом`якшено кримінальну відповідальність за вказаною статтею та не передбачено у санкції частини першої такого виду покарання, як позбавлення волі.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Засуджена ОСОБА_6 заперечувала щодо задоволення касаційної скарги.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 та засудженої ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню на таких підставах.
Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин (ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі –КПК)).
При цьому згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 370 і ч. 2 ст. 418 КПК ухвала суду апеляційної інстанції повинна бути законною, обґрунтованою і вмотивованою. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Доводи прокурора про неправильне застосування судами закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.
Згідно з ч. 1 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 20 лютого 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки та на підставі ст. 75 КК звільнено останню від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю один рік і покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
При цьому до 1 липня 2020 року санкція ч. 1 ст. 185 КК, за якою ОСОБА_6 визнано винною, нарівні зі штрафом, громадськими та виправними роботами, а також арештом, передбачала такий вид покарання, як позбавлення волі.
Але 1 липня 2020 року набрали чинності зміни, внесені Законом України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощеного досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», відповідно до яких із санкції ч. 1 ст. 185 КК виключено покарання у виді позбавлення волі.
Проте, суд апеляційної інстанції, змінюючи вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 20 лютого 2019 року та виключаючи з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання суду на застосування положень ч. 4 ст. 70 КК, не застосував положення ч. 1 ст. 185 КК в редакції Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року.
Разом із тим, положення ст. 5 КК Закон України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII, яким пом`якшено кримінальну відповідальність за ч. 1 ст. 185 КК, має зворотну дію в часі. А тому ОСОБА_6 має бути призначено покарання за ч. 1 ст. 185 КК, передбачене її санкцією в новій редакції.
З огляду ж на те, що Заводським районним судом м. Миколаєва ОСОБА_6 було обрано найбільш суворий вид покарання за ч. 1 ст. 185 КК – позбавлення волі, цей вид покарання має бути змінено їй на найбільш суворий вид покарання з передбачених санкцією цієї ж норми у редакції Закону України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII, а саме – обмеженням волі.
За таких обставин вирок місцевого суду та ухвала суду апеляційної інстанції в частині призначення ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 185 КК підлягають зміні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд