ПОСТАНОВА
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (в режимі
відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 22 квітня 2020 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 23 вересня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019270190000008, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Іванівка Семенівського району Чернігівської області, не маючого постійного місця проживання, раніше судимого 24 червня 2016 року Новгород-Сіверським районним судом Чернігівської області за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК) до трьох років трьох місяців позбавлення волі, звільненого на підставі ухвали Сарненського районного суду Рівненської області від 4 вересня 2018 року умовно-достроково на невідбутий строк 4 місяці 2 дні, у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 22 квітня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новгород-Сіверського районного суду від 24 червня 2016 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років чотири місяці два дні.
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 23 вересня 2020 року вирок місцевого суду щодо засудженого ОСОБА_7 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він за обставин, встановлених судом та наведених у вироку, в період часу з 24 по 25 грудня 2018 року, діючи умисно та з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, повторно, перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_1 , з підсобного приміщення таємно викрав належну ОСОБА_8 болгарку марки Makita 9555 NB з ключем для затискання вартістю 450 гривень, чим завдав останньому матеріальної шкоди на вказану суму.
Крім того, в період часу з 25 по 31 грудня 2018 року, ОСОБА_7 , діючи умисно та з корисливих мотивів, повторно, за допомогою металевого прута зламав металеву частину запірного пристрою вхідних дверей та проник до квартири АДРЕСА_1 , де з підсобного приміщення таємно викрав належний ОСОБА_8 перфоратор марки «EUROTECRN 208» вартістю 656 гривень, чим завдав останньому матеріальної шкоди на вказану суму.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 та закрити провадження у справі. Як зазначає захисник, обвинувачений ОСОБА_7 в суді першої та апеляційної інстанції заявляв, що інструменти у потерпілого ОСОБА_9 19 грудня 2020 року викрав не він, а ОСОБА_10 , коли вони удвох перебували в гостях вдома у потерпілого ОСОБА_8 . Крім того, вказує на те, що потерпілий, виявивши після 31 грудня 2018 року в різний час відсутність двох електроінстументів, повідомив орган досудового слідства про їх викрадення в різний час та в різний спосіб, унаслідок чого до ЄРДР були внесені відомості про два окремі злочини. Звертає увагу захисник зокрема і на те, що в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 пояснював, що 15 січня 2019 року, працівники карного розшуку Новгород-Сіверського відділення поліції застосовували до нього незаконні методи слідства, у зв`язку з чим, він звернувся зі скаргою до прокурора ОСОБА_11 , який підтвердив в судовому засіданні зазначені обставини. Також захисник вказує на те, що в матеріалах кримінального провадженні відсутні докази виклику ОСОБА_7 на 26 січня 2019 року до слідчого, які відповідають вимогам ст. 135 КПК, при тому, що затримання обвинуваченого 15 січня 2019 року та 26 січня 2019 року відбувались без належного оформлення й обвинуваченому не були роз`яснені його права та не був залучений захисник, а отже мало місце порушення його права на захист. У зв`язку з цим, захисник вважає недопустимими доказами у кримінальному провадженні протокол слідчого експерименту, явку з повинною та протоколи негласних слідчих (розшукових) дій, проведених за участі ОСОБА_7 .
Недопустимими доказами в силу положень ч. 2 ст. 87 КПК, на думку захисника, є й протоколи огляду у будинку ОСОБА_12 від 6 січня 2019 року, в ході якого останній видав шліфувальну машинку, та від 8 січня 2019 року, коли ОСОБА_12 видав органам слідства перфоратор. Крім того, вважає недостовірними доказами вартості належних потерпілому болгарки марки Makita 9555 NB з ключем для затискання та перфоратора марки «EUROTEC» RH208, вилучених під час огляду місця події у свідка ОСОБА_13 , експертні висновки від 11 січня 2019 року, оскільки, як стверджує захисник, інструменти перед проведенням експертизи не оглядались, експерту не передавались та ним не оглядались, а в клопотаннях про призначення експертиз відсутні відомості про їх справність.
Також вказує, що у зв`язку з порушенням вимог ст. ст. 404, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги, внаслідок чого безпідставно залишив її без задоволення.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу необґрунтованою та просив судові рішення щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_6 , котрий підтримав свою касаційну скаргу, та прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
У п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 438 КПК передбачено, що істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 – 414 цього Кодексу.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).
Відповідно до ст. 2 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі – Конвенція) кожен, кого суд визнав винним у вчиненні кримінального правопорушення, має право на перегляд судом вищої інстанції факту визнання його винним або винесення йому вироку.
Наведені положення Протоколу узгоджуються з вимогами КПК щодо права на справедливий судовий розгляд, змагальності сторін, безпосередності дослідження доказів, їх допустимості. Кожний випадок порушення цих положень є порушенням права особи на справедливий суд у розумінні ст. 6 Конвенції, а відтак й істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
З огляду на положення ч. 1 ст. 409 КПК суд апеляційної інстанції переглядає в апеляційному порядку законність та обґрунтованість судового рішення місцевого суду і надає сторонам кримінального провадження можливість перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції.
Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цих Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Також зміст ухвали суду апеляційної інстанції повинен відповідати вимогам ст. 419 КПК.
Виходячи з положень указаних статей закону, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, дати вичерпну відповідь на вказані у ній доводи щодо оцінки покладених в основу вироку доказів з точки зору їх належності, допустимості й достовірності, а також зазначити мотиви, з яких він виходив про постановленні ухвали, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення – підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необгрунтованою, пославшись на відповідну норму права.
Із матеріалів кримінального провадження убачається, що апеляційні скарги на вирок місцевого суду подавали і обвинувачений ОСОБА_7 , і захисник ОСОБА_6 .
При цьому як обвинуваченим, так і його захисником серед іншого в апеляційних скаргах ставилось питання про неналежну перевірку судом першої інстанції їх доводів про незаконне затримання ОСОБА_7 15 – 16 січня та 26 січня 2019 року та застосування до нього працівниками поліції недозволених методів фізичного і психологічного впливу, у зв`язку з чим останній звертався до прокурора зі скаргою, яка в подальшому була передана до ДБР, та на підставі чого апелянти просили визнати недопустимими доказами протоколи слідчих експериментів, явку з повинною та протоколи негласних слідчих (розшукових) дій.
Зокрема, обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_6 як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді стверджували про застосування щодо ОСОБА_7 під час досудового слідства недозволених методів з метою отримання його визнавальних показань, поєднане з порушенням його права на захист, яке полягало у ненаданні захисника з моменту затримання та проведенні з ОСОБА_7 у цей період слідчих (розшукових) дій.
Однак, переглядаючи вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції в повній мірі не перевірив доводи апеляційних скарг, не дав на них вичерпних відповідей, зокрема й щодо оцінки покладених в основу вироку доказів з точки зору їх допустимості, а також не зазначив належних мотивів, з яких він виходив при поставленні ухвали.
Натомість, мотивуючи своє рішення, апеляційний суд зазначив, що 16 січня 2019 року будь-які слідчі дії з ОСОБА_7 не проводились, оскільки підозру у вчинених кримінальних правопорушеннях йому оголошено лише 31 січня 2019 року; слідчі експерименти 16 січня 2019 року були проведені зі свідком ОСОБА_10 ; крім того, сам обвинувачений на запитання прокурора під час судового розгляду повідомив, що в день, коли за його участі проведено НСРД та він написав явку з повинною (26 січня 2019 року), він поїхав до відділу поліції добровільно на запрошення працівників поліції і будь-який тиск на нього тоді не чинився, що підтверджується й відеозаписом НСРД – аудіо-відеоконтролем особи, на якому чітко видно, що про обставини вчинених кримінальних правопорушень обвинувачений розповідає цивільній особі у присутності ОСОБА_10 під час звичайного спілкування на різноманітні теми.
Проте, як убачається із звукозаписів допиту обвинуваченого ОСОБА_7 у судових засіданнях в суді першої інстанції 22 листопада 2019 року та 21 січня 2020 року, останній пояснював, що 15 січня 2019 року його із туберкульозного диспансеру, де він перебував, забрали працівники карного розшуку, які відвезли його до відділу поліції, де протримали до 24 години, при цьому йому під час поїздки погрожували, а у самому відділі поліції – били, надягали на голову целофановий пакет, у зв`язку з чим він звертався із заявою про вчинення відносно нього незаконних методів досудового слідства до прокурора, який його заяву направив до ДБР. Крім того, пояснював, що 15 січня 2019 року, коли його тільки привезли до відділу поліції, він просив, щоб йому надали захисника, проте його прохання ніхто навіть не став слухати. Також вказував, що під тиском працівників поліції, він 15 січня 2019 року підписав усі покази та докази, що є в матеріалах провадження. А 26 січня 2019 року працівники карного розшуку зупинили його в місті та, словесно тиснувши, сказали їхати до відділу поліції, пояснивши, що йому треба дати пояснення щодо крадіжки болгарки та перфоратора. Крім того, він брав участь у слідчому експерименті, під час якого на нього здійснювався тиск працівниками карного розшуку та слідчою ОСОБА_14 , яка психологічно на нього тиснувши, заставляла підписувати документи, які були раніше відібрані у нього працівниками карного розшуку. А також 26 січня 2019 року у одному із кабінетів карного розшуку він бачив ОСОБА_10 , з яким у нього відбулась розмова. При цьому обвинувачений зазначав, що 26 січня 2019 року у відділі поліції він перебував приблизно дві години та на нього під час затримання здійснювався постійно психологічний тиск.
На обставини щодо незаконного затримання та застосування до ОСОБА_7 незаконних методів досудового розслідування, внаслідок яких останній змушений був надати проти себе визнавальні показання, звертав увагу і захисник ОСОБА_6 під час судових дебатів у суді першої інстанції.
Водночас, із аудіозапису судового засідання від 22 листопада 2019 року, який міститься на технічному носії фіксації провадження в суді першої інстанції, вбачається, що і прокурор у кримінальному провадженні підтвердив суду факт звернення ОСОБА_7 із заявою про незаконні методи слідства 15 – 16 січня 2019 року та повідомив, що відповідна заява була передана до ДБР.
Апеляційний суд, своєю чергою, не з`ясував результатів перевірки за даною заявою ОСОБА_7 . Відсутні також дані про результати такої перевірки і в матеріалах кримінального провадження.
Крім того, апеляційний суд не звернув уваги і на показання ОСОБА_7 щодо обставин його затримання 26 січня 2019 року та доставки його до відділу поліції цього дня.
Таким чином, суд апеляційної інстанції не перевірив доводів апеляційних скарг обвинуваченого і захисника про незаконне затримання ОСОБА_7 15 – 16 січня і 26 січня 2019 року та перебування його у відділі поліції без складання відповідних процесуальних документів, зокрема й у той день, коли були здобуті основні докази того, що саме ОСОБА_7 було вчинено кримінальне правопорушення, а саме: протоколи про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) від 26 січня 2019 року та явка з повинною ОСОБА_7 від 26 січня 2019 року.
Отже, судом апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 не було дотримано вимог процесуального закону щодо забезпечення належної перевірки заяв про застосування недозволених методів та можливих порушень прав людини, гарантованих статтями 28, 29 Конституції України, за якими поставлено під сумнів низку покладених в основу вироку доказів вчинення кримінального правопорушення саме ОСОБА_7 .
Окрім того, спростовуючи доводи захисту щодо одночасного викрадення всього електроінструменту та штучного розділення крадіжки електроінструментів на два кримінальні правопорушення (епізоди) шляхом окремого внесення відомостей до ЄРДР по кожній із викрадених речей, суд апеляційної інстанції серед іншого послався і на результати слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 від 31 січня 2019 року.
Однак, пославшись як на доказ винуватості ОСОБА_7 на протокол слідчого експерименту від 31 січня 2019 року за участю останнього, апеляційний суд безпосередньо не досліджував зазначений протокол, а суд першої інстанції не надавав оцінки цьому доказу та й узагалі не посилався на нього у вироку, що вказує на недотримання вимог ч. 2 ст. 23 КПК щодо неможливості визнання доказами відомостей, що містяться в документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду.
Крім того, суд першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, послався у вироку як на доказ винуватості засудженого на власноруч складену ОСОБА_7 явку з повинною від 26 січня 2019 року, зазначивши про те, що в ній останній зізнався у вчиненні крадіжок у будинку потерпілого ОСОБА_8 .
Разом з тим, посилаючись на вказану власноруч складену обвинуваченим явку з повинною, апеляційний суд не звернув уваги на вимоги ч. 2 ст. 23 та ч. 4 ст. 95 КПК, які зобов`язують суд обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.
Отже, апеляційний суд усупереч вимогам статей 94, 370, 419 КПК належно не перевірив і не проаналізував усіх доводів апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 , не дав на них вичерпних відповідей та не зазначив належних мотивів, з яких він виходив при постановленні ухвали.
Крім того, враховуючи викладене вище, апеляційний суд у ході перевірки доводів апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 не дотримався і вимог засади безпосередності дослідження доказів (ч. 2 ст. 23 КПК).
Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними і такими, що тягнуть за собою скасування ухвали апеляційного суду.
Таким чином, касаційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, в ході якого необхідно ретельно перевірити всі доводи, наведені в апеляційних скаргах обвинуваченого та захисника, за наявності підстав повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд