ПОСТАНОВА
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянув касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 07 вересня 2020 року в кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015040000001210 від 28 грудня 2015 року, №12015040000000874 від 11 вересня 2015 року, №12015040470000031 від 19 січня 2015 року, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, жителя м. Дніпра, такого, що судимості не мав, у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 187 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської областівід 18 травня 2020 року засуджено ОСОБА_6 за частиною 3 статті 187 КК із застосуванням статті 69 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці з конфіскацією усього належного йому майна.
Відповідно до пункту 1 частини 5 статті 72 КК ОСОБА_6 зараховано в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 23 травня 2017 року по 29 січня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Також цим вироком засуджено ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , проте судові рішення щодо них в касаційному порядку не оскаржувалися.
Як установлено судом та детально викладено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.
ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та особа, стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження, у січні 2015 року, більш точного часу не встановлено, перебуваючи в м. Дніпрі, більш точної адреси при проведенні досудового розслідування не встановлено, під час сумісної зустрічі вирішили, діючи спільно в групі, вчинити розбійний напад з проникненням у житло сім`ї Нор, яка проживала в домоволодінні, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 .
Реалізуючи злочинний умисел, ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_6 та особа, стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження, 18 січня 2015 року о 19:00, перебуваючи в м. Підгородному Дніпропетровського району Дніпропетровської області, точну адресу під час проведення досудового слідства не встановлено, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, маючи умисел на вчинення розбійного нападу з корисливих мотивів, розподілили ролі між собою та попередньо приготували для вчинення вказаного злочину гумові рукавички, скотч, балаклави, предмети, зовні схожі на пістолети. У подальшому ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_6 та особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, сіли до автомобіля марки ВАЗ моделі 21124, державний номерний знак НОМЕР_1 , який на той час знаходився в користуванні особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, та направились на вказаному автомобілі до місця мешкання родини Нор, за адресою: АДРЕСА_1 . Прибувши на місце, автомобіль залишили на узбіччі автодороги на вул. Карла Маркса.
З метою реалізації злочинного умислу ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_6 та особа, стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження, 18 січня 2015 року о 21:15, перебуваючи в селі Карла Маркса Магдалинівського району Дніпропетровської області, маючи умисел на вчинення розбійного нападу за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, незаконно проникли через незачинені ворота огорожі на подвір`я, пройшли до вхідних дверей житлового будинку АДРЕСА_1 . З метою уникнення впізнання вдягли на голови балаклави, а на руки гумові рукавички. Після чого ОСОБА_10 постукав у вхідні двері для виклику власників будинку.
Вхідні двері домоволодіння відчинила потерпіла ОСОБА_11 , після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на вчинення розбійного нападу за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло з метою заволодіння чужим майном, ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_6 та особа, стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження, незаконно проникли до вказаного житла. Під час проникнення до домоволодіння ОСОБА_10 , застосовуючи насильство, взявши двома руками за голову ОСОБА_11 , вдарив останню головою об стіну, чим завдав їй фізичний біль та тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, забитої рани м`яких тканин голови, синців правого плеча і передпліччя, які в сукупності відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я.
Після проникнення до вказаного домоволодіння, реалізуючи свій корисливий умисел на вчинення розбійного нападу, ОСОБА_10 разом з особою, стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження, виконуючи відведену їм роль при вчиненні розбійного нападу, кожний тримаючи в руках предмет, зовні схожий на пістолет, зайшли до кухні вказаного домоволодіння, в якій знаходились ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Після чого ОСОБА_10 , демонструючи предмет, схожий на пістолет, застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров`я особи, здійснив постріл у ліве стегно ОСОБА_13 , від якого останній впав на підлогу. У подальшому ОСОБА_10 завдав ОСОБА_13 три або чотири удари правою ногою по обличчю та тулубу, чим спричинив йому фізичний біль та тілесні ушкодження у вигляді сліпого поранення лівого стегна, тупої травми тулуба, гематоми м`яких тканин поперекової ділянки зліва, які у своїй сукупності відносяться до категорії середнього ступеня тяжкості та викликали тривалий розлад здоров`я на термін більш як 21 день. Після цього ОСОБА_10 разом з особою, стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження, подавивши волю потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 до опору, почали вимагати грошові кошти від господаря будинку ОСОБА_12 .
У цей час ОСОБА_6 , виконуючи умови попередньої змови, тримаючи у руках предмет, схожий на пістолет, залишався біля вхідних дверей з метою попередження здійснення супротиву мешканців будинку, а також запобігання спробам залишити домоволодіння та/або викликати когось на допомогу. ОСОБА_9 , виконуючи відведену йому роль та з метою попередження супротиву мешканців будинку, тримаючи в руках предмет, схожий на пістолет, почав перевіряти наявність у домоволодінні інших осіб, а побачивши у кімнатах будинку дітей, наказав останнім іти за ним на кухню.
Продовжуючи свої злочинні дії, обвинувачені та особа, стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження, демонструючи предмети схожі на зброю і тим самим погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я, перебуваючи на кухні зазначеного домоволодіння, висунули вимогу ОСОБА_12 щодо передачі наявних грошових коштів. Через відмову ОСОБА_12 надати грошові кошти особа, стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження, завдала декількох ударів кулаком правої руки йому в обличчя, при цьому вимагаючи передати їм грошові кошти. Реально сприймаючи погрози та боячись за своє життя, ОСОБА_12 погодився передати цінності та вирушив до гардеробної кімнати разом із цією особою. У гардеробній кімнаті ця особа з метою подолання опору завдала потерпілому ОСОБА_12 декількох ударів кулаком правої руки в ділянку тулуба, у результаті яких ОСОБА_12 було спричинено фізичний біль та тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, перелому кісток носа, забою, саден і синців м`яких тканин голови, обличчя, які в сукупності відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я. Після чого потерпілий ОСОБА_12 , взявши скриньку із золотими прикрасами, повернувся з вказаною особою до кухні.
Перебуваючи на кухні вказаного домоволодіння, ОСОБА_9 та ОСОБА_6 заволоділи належним родині Нор майном на загальну суму 30 000 грн.
Після заволодіння майном родини ОСОБА_14 та ОСОБА_6 провели потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та малолітніх дітей ОСОБА_15 і ОСОБА_14 до підвального приміщення зазначеного домоволодіння, при цьому, використовуючи заздалегідь приготовлений скотч, зв`язали руки потерпілим і, зачинивши за ними двері, покинули домоволодіння, заволодівши викраденим, яким у подальшому розпорядились на власний розсуд. Умисними злочинними діями ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , особи, стосовно якої матеріали виділено в окреме провадження, потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 завдано матеріальний збиток на загальну суму 30 000 грн.
Ухвалою Дніпровсього апеляційного суду від 07 вересня 2020 року вказаний вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, особі засудженого через м`якість, а також на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Прокурор вважає, що апеляційний суд перевірив доводи апеляційної скарги прокурора формально, без належної їх оцінки.
Зокрема, при перегляді покарання ОСОБА_6 із застосуванням статті 69 КК апеляційний суд взагалі не врахував та проігнорував того, що він разом з іншими співучасниками злочину із застосуванням зброї здійснив умисний та зухвалий розбійний напад на родину Нор та потерпілого ОСОБА_13 , був безпосереднім учасником спричинення тілесних ушкоджень потерпілим, здійснював вплив та тиск на потерпілих, активно та без вагань виконував відведену йому роль.
Вказується на те, що не враховано мети, мотивів, якими керувався ОСОБА_6 при вчиненні злочину, його ролі серед співучасників, поведінки під час та після вчинення злочину, того, що він брав безпосередню активну участь у попередній домовленості та плануванні вчинення розбійного нападу, під час здійснення злочину погрожував потерпілим предметом, схожим на пістолет, у приміщенні домоволодіння та після заволодіння майном потерпілих з іншими співучасниками злочину відводив потерпілих, у тому числі дітей, до підвалу та зв`язував їм руки.
Відсутність обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, що характеризує засудженого як людину з низькими моральними якостями, прокурор обґрунтовує також і поведінкою засудженого, а саме тим, що він відводив потерпілих, у тому числі дітей, у зимовий час без верхнього одягу в неопалюване приміщення підвалу, зв`язував їм руки та залишив їх у підвалі фактично в безпомічному стані в нічний час, усвідомлюючи, що їм ніхто не допоможе.
Прокурор вважає необґрунтовано визнаною пом`якшуючою покарання обставиною щире каяття, адже обставини, які пом`якшують покарання, повинні мати певну кількісну і якісну характеристику, а дані про особу винного як самостійна підстава призначення більш м`якого покарання повинні оцінюватися судом насамперед з точки зору можливості досягнення більш м`яким покаранням тих цілей, що сформульовані в частині 2 статті 50 КК.
Також прокурор вказує, що судом не взято до уваги того, що ОСОБА_6 під час досудового та судового слідства вину не визнавав та не сприяв розкриттю злочину, під час досудового розслідування не встановлено пом`якшуючих покарання обставин, не надано оцінки тому факту, що шкоду потерпілим відшкодовано всіма обвинуваченими, а не особисто ОСОБА_6 , не зазначено, як наявність на утриманні в останнього малолітньої дитини впливає на істотне зменшення ступеня тяжкості злочину та рівень небезпечності особи винного.
У запереченнях засуджений ОСОБА_6 просить залишити ухвалу апеляційного суду без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав касаційну скаргу, доводи засудженого і його захисника, які заперечували проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню на наступних підставах.
Мотиви Суду
Обґрунтованості доведення винуватості засудженого ОСОБА_6 за частиною 3 статті 187 КК та правильності кваліфікації його дій у касаційній скарзі прокурор не заперечує та не оскаржує.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, особі засудженого та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону колегія суддів вважає обґрунтованими.
Відповідно до статті 370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зі змісту положень частини 2 статті 418, статті 419 КПК вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
Відповідно до вимог статті 65 КК, суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, визначаються статтею 69 цього Кодексу.
Статтею 69 КК передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
У кожному випадку застосування статті 69 КК суд зобов`язаний у своєму рішенні зазначити, які саме обставини справи або дані про особу винного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вказаних вимог закону апеляційний суд не дотримався.
У апеляційній скарзі прокурор просив вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та ухвалити свій, яким призначити останньому покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто йому належного майна через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та його особі внаслідок м`якості.
Так, на переконання прокурора, суд не надав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_6 разом з іншими співучасниками злочину, із застосуванням зброї здійснив умисний, зухвалий та заздалегідь підготовлений напад на родину Нор та потерпілого ОСОБА_13 , був безпосереднім учасником спричинення тілесних ушкоджень потерпілим, здійснював вплив та тиск на потерпілих, активно та без вагань виконував відведену йому роль. Поряд із цим, вказувалося, що судом необґрунтовано в якості пом`якшуючої покарання обставини визнано щире каяття, оскільки ОСОБА_6 частково визнав свою вину лише в останньому слові. Прокурор вважає, що судом не наведено докладних мотивів за рахунок чого істотно знизилась ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину. За цих умов, на переконання прокурора, підстави для призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень статті 69 КК були відсутні.
Призначаючи ОСОБА_6 покарання із застосуванням статті 69 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці, обмежившись уже відбутим обвинуваченим терміном покарання у вигляді позбавлення волі та зарахувавши згідно із частиною 5 статті 72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII строк попереднього ув`язнення у строк відбутого покарання, суд першої інстанції врахував обставини злочину та ступінь участі ОСОБА_6 у його вчиненні, ступінь тяжкості скоєного, особу засудженого, який визнав себе винуватим, про що свідчить, у тому числі, повне відшкодування ним завданої потерпілим матеріальної та моральної шкоди в розмірі половини заявлених потерпілими до усіх обвинувачених вимог, що не оспорювалось у суді іншими обвинуваченими; раніше не судимий, одружений, має на утриманні малолітню дитину-інваліда, 2015 року народження, котра перенесла хірургічне втручання та постійно перебуває під наглядом лікарів і за станом здоров`я потребує лікування та догляду; стан здоров`я засудженого, який сам має вади здоров`я та потребує лікування органів зору, на час вчинення злочину працював, за місцем проживання та місцем роботи має позитивні характеристики, у лікарів психіатра та нарколога на обліку не перебуває, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався; не встановлено обставин, що обтяжують покарання; до обставин, які пом`якшують покарання, віднесено щире каяття, повне відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої потерпілим, наявність на утриманні засудженого малолітньої дитини-інваліда, котра потребує постійного медичного догляду.
При визначенні розміру покарання ОСОБА_6 суд також враховував вказані вище обставини, що пом`якшують вину, а також той факт, що засуджений співпрацював з органами досудового слідства та сприяв розкриттю злочину, перебуваючи певний період часу протягом судового розгляду під дією запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою, не ухилявся жодним чином від слідства та суду, не вчиняв інших кримінальних правопорушень, чим довів, що вже відбутий ним термін покарання став необхідним та достатнім для його виправлення.
Виходячи зі змісту статті 69 КК, суд при встановленні та визнанні декількох пом`якшуючих особі покарання обставин повинен співставити їх кількісну та якісну характеристики як таких, що досить істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, враховуючи індивідуальні особливості конкретної справи, та перебувають у такому співвідношенні одна з одною, щоб можна було впевнено стверджувати про доцільність призначення винному мінімального покарання в межах санкції відповідної статті або його призначення нижче від найнижчої межі.
Апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції, визнав їх обґрунтованими та залишив апеляційну скаргу прокурор без задоволення.
З таким рішенням апеляційного суду колегія суддів не може погодитися, адже не було дотримано умов, передбачених вимогами статті 69 КК, для призначення засудженому покарання, нижчого від найнижчої межі.
При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину.
Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим. Зазначене кореспондується з правовою позицією Верховного Суду, неодноразово викладеною у судових рішеннях.
Крім того, колегія суддів не погоджується з тим, що враховані судом першої інстанції пом`якшуючі покарання обставини є визначальними для застосування статті 69 КК та применшують ступінь тяжкості особливо тяжкого злочину.
Судом апеляційної інстанції під час розгляду апеляційної скарги прокурора належним чином не оцінено ступеня тяжкості кримінального правопорушення, який є особливо тяжким, конкретних обставин вчинення засудженим злочину, ролі засудженого в його скоєнні, а також належним чином не вмотивовано, яким чином враховані пом`якшуючі покарання обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, тобто характеризують саме злочин, а не тільки особу винного.
Відповідно до змісту статті 66 КК, активним сприянням розкриттю злочину слід вважати дії винної особи, спрямовані на надання органам дізнання або досудового слідства будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи, з`ясуванні тих фактичних обставин, які мають істотне значення для розкриття злочину.
Проте, як правильно вказує прокурор, під час досудового розгляду такої обставини не встановлено, що вказує на необґрунтованість її врахування.
На думку колегії суддів, сукупність таких обставин свідчить про те, що призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень статті 69 КК є неправильним та не буде сприяти виправленню засудженого.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції на порушення вимог статті 419 КПК не дано належної оцінки доводам апеляційної скарги прокурора, у зв`язку з чим допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, що у відповідності з вимогами пунктів 1-3 частини 1 статті 438 КПК є підставою для скасування такого рішення.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора - задоволенню.
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК та прийняти законне і обґрунтоване рішення, а у разі підтвердження того ж обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено, призначене йому покарання із застосуванням статті 69 КК слід вважати необґрунтованим, а отже і неправильним.
На підставі наведеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК, Суд