ПОСТАНОВА
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7
засудженого ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 30 вересня 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 03 грудня 2020 року, та захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_9 на ухвалу Київського апеляційного суду від 03 грудня 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020100100002552, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Олександрія Кіровоградської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , раніше не судимого, та
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця смт. Добровеличківка Кіровоградської області, мешканця АДРЕСА_3 , раніше не судимого, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Шевченківський районний суд міста Києва вироком від 30 вересня 2020 року визнав винуватими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, і призначив кожному з них покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.
Київський апеляційний суд ухвалою від 03 грудня 2020 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_6 залишив без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 30 вересня 2020 року – без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_8 та ОСОБА_9 12 березня 2020 року, приблизно о 22.40 год., перебуваючи на території парку по вул. Січових Стрільців, 86, у м. Києві, за попередньою змовою між собою підійшли до ОСОБА_10 й ОСОБА_9 , сівши на лавку до потерпілого, дістав заздалегідь підготовлений предмет, схожий на ніж, який демонстративно підставив під шию потерпілого, в результаті чого він сприйняв погрозу застосування предмета, схожого на ніж, реальною, й, побоюючись за своє життя і здоров`я, не став чинити опір. В цей час ОСОБА_8 заволодів мобільним телефоном потерпілого з сім-картами, зарядним пристроєм, USB кабелем та грошовими коштами у сумі 200 гривень, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 7800 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення вони зникли та розпорядилися викраденим майном на власний розсуд.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок та ухвалу і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, а судові рішення постановлені з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
На обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що суд апеляційної інстанції безпідставно, на його думку, відмовив у повторному дослідженні доказів.
Також вважає, що зібрані стороною обвинувачення докази є недопустимими і неналежними й не доводять винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
Зазначає, що судом не було роз`яснено свідку ОСОБА_11 право відмовитись надавати показання щодо свого сина ОСОБА_8 , тому показання цього свідка потрібно визнати недопустимим доказом.
Також вказує, що огляд місця події, проведений в приміщенні ломбарду «Парус», за результатами якого було складено протокол від 18 березня 2020 року, було здійснено без ухвали слідчого судді та дозволу власника, тому протокол та вилучені речі під час цієї слідчої дії також потрібно визнати недопустимими доказами.
Крім цього, зазначає про недопустимість як доказів протоколу обшуку від 18 березня 2020 року та трьох протоколів проведення слідчих експериментів від 19 березня 2020 року, оскільки, на думку захисника, ці слідчі дії проведені з порушенням вимог КПК України, адже їх фіксація здійснювалась за допомогою відеокамери із записом відео на електронний носій, але при цьому не вказано технічні характеристики відеокамери, а долучені до протоколів оптичні диски не являються оригіналами відеозапису, оскільки запис здійснювався на карту пам`яті.
Речові докази, а саме мобільний телефон, сім картки, зарядний пристрій, та кабель чорного кольору не відкривались стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України і не досліджувались безпосередньо під час судового розгляду, тому ці докази також, на думку сторони захисту, потрібно визнати недопустимими.
Також захисник ОСОБА_6 зазначає, що органами досудового розслідування не знайдено ножа, який був знаряддям вчинення злочину, а у засуджених не було умислу на спричинення потерпілому будь-яких тілесних ушкоджень, тому їх діяння неправильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 187 КК України.
Крім цього, захисник у касаційній скарзі вказує на невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості. Вважає, що з урахуванням обставин справи та даних про особу засудженого наявні підстави для призначення покарання засудженому із застосуванням положень ст. 69 КК України і звільнення його від відбування призначеного покарання на підставі положень ст. 75 КК України.
Крім цього, захисник ОСОБА_6 у своїй касаційній скарзі зазначає про неповноту досудового розслідування та судового розгляду справи, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, що не є предметом перегляду суду касаційної інстанції.
Захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_9 у своїй касаційній скарзі просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції у зв`язку з невідповідністю ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК України. Зазначає, що суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив в повторному дослідженні доказів, належним чином доводів поданих апеляційних скарг не перевірив, обмежився загальними фразами про безпідставність доводів захисту, що свідчить про невмотивованість ухвали.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений та захисники підтримали подані касаційні скарги і просили їх задовольнити.
Прокурор заперечував проти задоволення касаційних скарг.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
За змістом статей 433, 438 КПК України, суд касаційної інстанції є судом права, а не факту, а тому перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які були досліджені та перевірені під час судового розгляду, а також оцінені відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Залишаючи без задоволення апеляційні скарги сторони захисту в частині встановлених місцевим судом фактичних обставин кримінального провадження, апеляційний суд навів в ухвалі докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.
Щодо доводів касаційних скарги захисників про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при постановленні оскаржуваних судових рішень, колегія суддів не вбачає їх обґрунтованими.
Зокрема, не знайшли свого підтвердження доводи скарги захисника ОСОБА_6 щодо порушень при допиті свідка ОСОБА_11 , а саме не роз`яснення йому права відмовитись надавати показання щодо свого сина, обвинуваченого ОСОБА_8 . Зокрема, перед початком допиту свідка ОСОБА_11 було вручено пам`ятку про права та обов`язки свідка, у якій роз`яснено, у тому числі, і право відмовитись давати показання щодо близьких родичів та членів сім`ї. Вказана пам`ятка з підписом свідка наявна у матеріалах провадження (т. 1 а. с. 234). В судовому засіданні свідок ОСОБА_11 повідомив, що пам`ятку він отримав, права йому зрозумілі і роз`яснення не потребують. Враховуючи викладене, колегія суддів вважає безпідставними доводи щодо допущених порушень і необхідності визнання недопустимим доказом показання цього свідка.
Також колегія суддів не може погодитись з доводами захисту щодо порушень при проведенні огляду місця події в приміщенні ломбарду «Парус» 18 березня 2020 року, оскільки він проведений без дозволу власника приміщення чи ухвали слідчого судді.
Відповідно до ст. 237 КПК України, огляд проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
За змістом ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді. Під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які перебувають у володінні особи.
Статтею 234 КПК України визначено, що обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, здобутого в результаті його вчинення, а також установлення місцезнаходження розшукуваних осіб.
Таким чином, основною метою обшуку як слідчої дії є саме відшукання певних предметів чи відомостей, встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. При цьому обшук у будь-якому випадку пов`язаний із проникненням до житла чи іншого володіння особи. Огляду як слідчій дії також властиві певні ознаки, притаманні обшуку, зокрема, він спрямований на виявлення та фіксацію певних відомостей про кримінальне правопорушення. Однак огляд не завжди пов`язаний із проникненням до житла чи іншого володіння особи, а тому не завжди спричиняє втручання у право на недоторканість житла чи іншого володіння.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 18 березня 2020 року огляд місця події було проведено в приміщенні ломбарду «Парус» по вул. Жилянській, 107, у м. Києві. Слідчим було оглянуто виключно зовнішній вигляд ломбарду та зафіксовано, що потерпілий ОСОБА_10 , який перебував у приміщенні ломбарду зі своїм батьком, викупив мобільний телефон, який, за словами потерпілого, належав йому і був у нього викрадений (т. 1 а. с. 118-119).
При цьому, ця слідча дія проводилась в загально доступному місці, доступ до нього був вільний, проникнення до приміщень, доступ до яких будь-яким чином обмежений, не здійснювалось і відшукання предметів чи відомостей не проводилось.
Враховуючи викладене, доводи скарги щодо порушень при проведенні огляду місця події в приміщенні ломбарду «Парус» 18 березня 2020 року є безпідставними.
Крім цього, суд не погоджується з доводами щодо необхідності визнання недопустимими доказами протоколу обшуку від 18 березня 2020 року та трьох протоколів проведення слідчих експериментів від 19 березня 2020 року у зв`язку з порушеннями, на думку захисника, при фіксуванні цих слідчих дій за допомогою відеокамери, оскільки долучені до матеріалів провадження диски не є оригіналами відеозапису.
Як убачається з матеріалів провадження, 19 березня 2020 року було проведено слідчі експерименти за участі підозрюваного ОСОБА_8 , підозрюваного ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_10 , а також 18 березня 2020 року було проведено обшук автомобіля ОСОБА_11 , про що було складено відповідні протоколи. Хід цих слідчих дій фіксувався за допомогою відеокамери «Panasonic», що також відображено у протоколах за результатами слідчих дій (т. 1 а. с. 129-133, 168-171, 176-179, 181-184).
До цих протоколів долучено диски з відповідними відеозаписами, які містяться у матеріалах справи. Сторона захисту у касаційних скаргах не оспорює відповідність зафіксованих на відео даних тим, які відбувались при проведенні слідчих дій, і не вказує про будь-яке втручання чи монтування відео.
Відповідно до ст. 99 КПК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації. У ч. 3 ст. 99 КПК України законодавець вказує, що оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення як документу.
З огляду на положення Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг»: електронний документ може бути створений, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму (ч. 3 ст. 5); допустимість електронного документа як доказу не можна заперечувати винятково на підставі того, що він має електронну форму (ч. 2 ст. 8).
Відповідно до ст. 7 цього Закону у разі зберігання електронного документа на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.
Матеріальний носій - лише спосіб збереження інформації, який має значення, тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що дані долучених до матеріалів справи дисків, на яких міститься відеозапис фіксації слідчої дії, мають розглядатися як оригінали. Зазначена позиція узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 15 січня 2020 року (справа № 585/1899/17, провадження № 51-5456км18).
Колегія суддів також вважає безпідставними доводи скарги щодо необхідності визнання недопустимими речових доказів, зокрема мобільного телефону, сім картки, зарядного пристрою та кабелю чорного кольору, оскільки вони не відкривались стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України і не досліджувались під час судового розгляду.
У матеріалах кримінального провадження наявний протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 28 квітня 2020 року, відповідно до якого ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та їх захисник ОСОБА_7 ознайомились з матеріалами досудового розслідування, у тому числі і з речовими доказами, про що вказали в протоколі (т. 1 а. с. 199-202). Під час судового розгляду жодна зі сторін не заявляла про необхідність безпосереднього дослідження речових доказів, при цьому було досліджено протоколи про визнання вказаних вище речей речовими доказами. Враховуючи викладене, колегія суддів вважає доводи сторони захисту необґрунтованими.
Доводи щодо відсутності у засуджених ножа, і, як наслідок, неправильна кваліфікація їх діянь за ч. 2 ст. 187 КК України були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який вказав, що показання потерпілого щодо обставин вчинення злочину, у тому числі і використання засудженими ножа та погроза застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я, є послідовними, узгоджуються з дослідженими письмовими доказами та у своїй сукупності підтверджують винуватість засуджених та правильність кваліфікації їх діянь за ч. 2 ст. 187 КК України, з чим погоджується і колегія суддів Верховного Суду.
Вирішуючи питання про вид та розмір призначеного засудженим покарання, судом враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до тяжких; дані про їх особи, які раніше до кримінальної відповідальності не притягувались, частково визнали вину, мають місце проживання, а також перебування на утриманні у ОСОБА_8 малолітньої дитини. Судом не було встановлено обставин, які обтяжують чи пом`якшують покарання. Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 мінімального покарання, визначеного санкцією ч. 2 ст. 187 КК України. При цьому суд не встановив підстав для застосування положень статей 69 та 75 КК України, з чим погоджується й колегія суддів касаційного суду.
Також колегія суддів Верховного Суду не убачає обґрунтованими доводи касаційних скарг захисників про порушення апеляційним судом вимог ст. 404 КПК України, оскільки ним не досліджувалися повторно докази.
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. Тобто обов`язковою умовою для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, є неповнота їх дослідження або наявність певних порушень при їх дослідженні. При цьому незгода з оцінкою певних конкретних доказів не є підставою для їх повторного дослідження.
Оскільки захист не навів обставин, які б свідчили про неповноту дослідження доказів або допущені порушення, які мали місце під час їх дослідження, суд апеляційної інстанції відмовив у задоволенні такого клопотання. При цьому апеляційний суд повністю погодився з оцінкою доказів, наданою судом першої інстанції, і не надавав жодному доказу іншої оцінки.
На думку колегії суддів касаційного суду, суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_6 , ретельно перевіривши доводи скарг, обґрунтовано залишив їх без задоволення, мотивувавши належним чином своє рішення та зазначивши підстави, з яких апеляційні скарги не можуть бути задоволені, а тому доводи касаційних скарг захисників про допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є безпідставними. Ухвала апеляційного суду є вмотивованою та відповідає вимогам ст. 419 КПКУкраїни.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність не встановлено.
Враховуючи викладене, касаційні скарги захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 задоволенню не підлягають.
Керуючись ст. ст. 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд