ПОСТАНОВА
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засуджених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_10 на ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 12 січня 2021 року у кримінальному провадженні № 12017090010003591 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Люлинці Оратівського району Вінницької області, мешканця АДРЕСА_1 , ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с. Люлинці Оратівського району Вінницької області, мешканця АДРЕСА_1 , ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця с. Застугни Васильківського району Київської області, мешканця АДРЕСА_2 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 12 березня 2020 року ОСОБА_7 та ОСОБА_9 засуджено за ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна кожного.
Цим же вироком ОСОБА_8 засуджено за ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці з конфіскацією майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк перебування їх під вартою з 05 жовтня 2017 року по 06 жовтня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цивільний позов ФГ «Еталон Агро Плюс» до обвинувачених задоволено.
Ухвалено стягнути в солідарному порядку з ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на користь ФГ «Еталон Агро Плюс» 316 000 грн на відшкодування майнової шкоди.
Згідно з вироком ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 визнані винуватими у тому, що вони заволоділи чужим майном шляхом обману (шахрайство), у великих розмірах та організованою групою, а також вчинили незакінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), повторно, в особливо великих розмірах, організованою групою, за наступних обставин.
На початку 2017 року в ОСОБА_7 та ОСОБА_9 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману. Із цією метою вказані особи створили організовану групу, до складу якої добровільно увійшов ОСОБА_8 . Розподіливши між собою ролі та придбавши відповідні засоби для вчинення злочину (стартові пакети мобільних операторів і банківські платіжні картки), вказані особи продумали всі деталі заздалегідь розробленого злочинного плану та приступили до його реалізації.
Так, у період серпня-вересня 2017 року ОСОБА_9 домовився з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про те, що вони нададуть йому власні банківські платіжні картки, а також розрахунковий рахунок ТОВ «Деметра СВР».
Після чого в період часу з 10 липня 2017 року по 14 липня 2017 року ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 з метою реалізації своїх шахрайських дій здійснили ряд телефонних дзвінків до голови Рогатинської районної державної адміністрації в Івано-Франківській області ОСОБА_13 . У ході неодноразових телефонних розмов ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , видаючи себе за посадових осіб Адміністрації Президента України, витребували в ОСОБА_13 список фермерських підприємств, зареєстрованих у Рогатинському районі Івано-Франківської області, які розвиваються та потребують фінансової допомоги. У подальшому ОСОБА_13 , будучи переконаним у тому, що він дійсно має справу з посадовими особами Адміністрації Президента України, повідомив ОСОБА_7 та ОСОБА_9 контактний номер телефону голови ФГ «Еталон Агро Плюс» ОСОБА_14 .
Після чого в період часу з 21 липня 2017 року по 02 серпня 2017 року ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 з метою реалізації своїх шахрайських дій здійснили ряд телефонних дзвінків до голови ФГ «Еталон Агро Плюс» ОСОБА_14 . У ході зазначених телефонних розмов ОСОБА_7 та ОСОБА_9 з метою реалізації спільного злочинного наміру, видаючи себе за посадових осіб Адміністрації Президента України, ввели ОСОБА_14 в оману та переконали його, що можуть посприяти в отриманні ґранту в сумі 15 млн грн на розвиток його фермерського господарства за рахунок коштів іноземних інвесторів. При цьому, не припиняючи своїх злочинних дій, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , продовжуючи реалізацію свого протиправного умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном шляхом обману, переконали ОСОБА_14 здійснити перерахунок грошових коштів у сумі 436 000 грн як комісійний платіж за підготовку документів, необхідних для отримання ґранту.
У період з 25 липня 2017 року по 02 серпня 2017 року потерпілий ОСОБА_14 , будучи переконаним у тому, що він розпоряджається майном у своїх інтересах, здійснив перерахунок вищевказаної суми чотирма платежами на надані ОСОБА_7 та ОСОБА_9 банківські платіжні картки та розрахунковий рахунок ТОВ «Полян-ВВ».
У подальшому, впродовж з 25 липня 2017 року по 02 серпня 2017 року, ОСОБА_8 , відповідно до відведеної йому ролі, здійснив поступове зняття грошових коштів, що були перераховані потерпілим за наданими йому реквізитами, на загальну суму 164 300 грн, які ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 розподілили між собою.
Водночас 02 серпня 2017 року ОСОБА_12 , діючи згідно з досягнутою домовленістю із ОСОБА_9 , використовуючи свою банківську платіжну картку, здійснив зняття грошових коштів на загальну суму 20 000 грн. Крім того, ОСОБА_12 через термінали самообслуговування ПАТ КБ «Приватбанк» здійснив перерахунок грошових коштів на загальну суму 128 296 грн на банківську платіжну картку ОСОБА_11 , після чого останній, діючи згідно з досягнутою із ОСОБА_9 домовленістю, зняв грошові кошти в сумі 126 000 грн зі своєї картки. Отримані грошові кошти в сумі 146 000 грн ОСОБА_11 та ОСОБА_12 передали ОСОБА_9 , які останній згодом розділив між членами організованої групи.
Внаслідок злочинної діяльності ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , діючи у складі організованої групи, заволоділи грошовими коштами голови ФГ «Еталон Агро Плюс» ОСОБА_14 шляхом обману на загальну суму 436 000 грн.
Крім того, не припиняючи своєї злочинної діяльності, у період часу з 03 серпня 2017 року по 03 жовтня 2017 року ОСОБА_9 , діючи у складі організованої групи, з відома та згоди ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , здійснив ряд телефонних дзвінків голові ФГ «Еталон Агро Плюс» ОСОБА_14 , якому повідомив неправдиві відомості про те, що він є посадовою особою Адміністрації Президента України, та, таким чином увівши ОСОБА_14 в оману, переконав останнього в тому, що може сприяти йому в отриманні ґранту в сумі 22 млн грн на розвиток фермерського господарства за рахунок коштів іноземних інвесторів. При цьому ОСОБА_9 переконав потерпілого ОСОБА_14 здійснити перерахунок грошових коштів у сумі 700 000 грн як комісійний платіж за підготовку документів, необхідних для отримання ґранту, на розрахунковий рахунок ТОВ «Деметра СВР». Однак ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 не змогли довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки 03 жовтня 2017 року були викриті працівниками правоохоронних органів.
Таким чином, ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 вчинили незакінчений замах на заволодіння грошовими коштами голови ФГ «Еталон Агро Плюс» ОСОБА_14 шляхом обману на загальну суму 700 000 грн.
Також у період часу з 07 вересня 2017 року по 03 жовтня 2017 року ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , діючи у складі організованої групи, здійснили ряд телефонних дзвінків до представника сільськогосподарського виробничого кооперативу ім. І. Франка ОСОБА_15 . При цьому в ході телефонних розмов ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_15 неправдиві відомості про те, що він є посадовою особою Адміністрації Президента України, та, увівши потерпілого в оману, переконав останнього в тому, що може сприяти йому в отриманні ґранту в сумі 17 млн грн на розвиток фермерського господарства за рахунок коштів іноземних інвесторів. При цьому ОСОБА_7 переконав потерпілого ОСОБА_15 здійснити перерахунок грошових коштів у сумі 350 000 грн як комісійний платіж за підготовку документів, необхідних для отримання ґранту. Однак обвинувачені не змогли довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки 03 жовтня 2017 року були викриті працівниками правоохоронних органів.
Таким чином, ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 вчинили незакінчений замах на заволодіння грошовими коштами потерпілого ОСОБА_15 шляхом обману на загальну суму 350 000 грн.
Ухвалою Івано-Франківського апеляційного суду від 12 січня 2021 року апеляційну скаргу захисника задоволено, вирок місцевого суду в частині призначеного обвинуваченим покарання змінено. Засуджено ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України обвинуваченим призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та згідно зі ст. 75 КК України звільнено їх від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду з подальшим призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотними порушеннями норм кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особам засуджених. При цьому стверджує, що апеляційний суд, призначаючи обвинуваченим покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, належним чином своїх висновків не обґрунтував та ухвалив рішення, яке суперечить вимогам ч. 3 ст. 419 КПК України.
Крім того, на переконання прокурора, суд апеляційної інстанції, змінюючи вирок місцевого суду в частині призначеного покарання, повною мірою не врахував тяжкості, характеру та ступеня суспільної небезпеки вчинених обвинуваченими злочинів, їх осіб, а також не надав належної правової оцінки тому факту, що ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 інкриміновані їм злочини вчинили у складі організованої групи, розподіливши між собою ролі та заздалегідь спланувавши свою злочинну діяльність, що у свою чергу підтверджує їх суспільну небезпечність та необхідність призначення їм реального покарання.
Також прокурор стверджує, що апеляційним судом безпідставно було враховано обставину, яка пом`якшує покарання, – щире каяття, оскільки обвинувачені свою вину у вчинених злочинах визнали лише під час апеляційного розгляду з метою уникнення реального покарання.
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 , посилаючись на незаконність призначення засудженим покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити в повному обсязі.
Засуджені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та їх захисник ОСОБА_6 заперечували щодо задоволення касаційної скарги прокурора, просили залишити її без задоволення, а ухвалу суду апеляційної інстанції – без зміни.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню на таких підставах.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 , ОСОБА_9 і ОСОБА_8 та кваліфікація їхніх дій за ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України у касаційній скарзі не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.
Доводи касаційної скарги прокурора щодо відсутності в засуджених щирого жалю з приводу вчинених протиправних дій та, як наслідок, безпідставності визнання апеляційним судом щирого каяття обставиною, що пом`якшує покарання, на переконання колегії суддів, є обґрунтованими з огляду на таке.
Щире каяття характеризує собою суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію, що склалася.
Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 свою вину визнали лише під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції. При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що засуджені до ухвалення обвинувального вироку та призначення їм реального покарання у виді позбавлення волі категорично заперечували свою причетність до вчинення інкримінованих їм кримінальних правопорушень, відмовлялися визнавати свою вину та відшкодовувати завдані збитки.
Ураховуючи вищезазначене, Верховний Суд приходить до висновку, що апеляційний суд безпідставно визнав обставиною, яка пом`якшує обвинуваченим покарання, щире каяття, оскільки їхня позиція, висловлена на стадії апеляційного розгляду щодо розкаяння у вчинених злочинах, була спрямована на уникнення реального покарання.
Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації таке покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Згідно із ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд, не погоджуючись із рішенням місцевого суду в частині призначеного обвинуваченим покарання, змінив вирок суду першої інстанції та засудив ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України обвинуваченим призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та згідно зі ст. 75 КК України звільнено їх від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.
Аргументуючи свої висновки, суд апеляційної інстанції послався на встановлені ним обставини, які пом`якшують покарання. Зокрема, апеляційний суд врахував молодий вік обвинувачених, їхню посткримінальну поведінку, а також те, що вони раніше не судимі, визнали свою вину, щиро розкаялись, відшкодували завдану потерпілим шкоду, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебувають, позитивно характеризуються за місцем проживання, мають міцні соціальні зв`язки.
Однак у ході касаційного розгляду було встановлено, що вищенаведені обставини апеляційний суд врахував при призначенні ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 покарання із застосування положень ст. 69 КК України. При цьому, застосовуючи до обвинувачених положення ст. 75 КК України, апеляційний суд врахував лише особи винних та думку потерпілих, чого, на переконання колегії суддів, недостатньо для застосування положень вказаної норми кримінального закону.
Разом з тим колегія суддів вважає, що суд, звільняючи обвинувачених від відбування призначеного покарання з випробуванням, повною мірою не врахував тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії особливо тяжких, та обставини вчинення злочинів, а саме те, що ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном шляхом обману, створили організовану групу, придбали відповідні засоби для вчинення злочинних дій, розподілили між собою ролі та продумали всі деталі заздалегідь розробленого злочинного плану. Судом також не було враховано форму вини, мотив і мету обвинувачених, спосіб вчинення ними злочинів, кількість епізодів злочинної діяльності та роль кожного із співучасників.
На думку Суду, вищенаведені обставини вказують на суспільну небезпечність засуджених та повністю спростовують висновки апеляційного суду щодо можливості призначення їм покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України.
Колегія суддів вважає, що застосування в даному випадку інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням не відповідає принципам законності та справедливості покарання, а тому звільнення ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та встановлення іспитового строку не є достатнім і необхідним для їх виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів.
Таким чином, ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою, оскільки її постановлено з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
З урахуванням наведеного касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суду необхідно врахувати наведене та прийняти рішення згідно з вимогами закону.
При цьому звільнення засуджених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК України за обставин, установлених судом, слід вважати безпідставним.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд