ПОСТАНОВА Касаційний адміністративний суд ВС у справі № 160/7686/20

1. ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів про неуспішне проходження начальником управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- зобов`язати Офіс Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051) та Третю кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора для начальника управління представництва інтересів в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1;

- визнати неправомірною відмову керівника Дніпропетровської обласної прокуратури, щодо відмови ОСОБА_1 у переведенні до вказаної прокуратури, викладену у листі від 16 вересня 2020 року;

- зобов`язати керівника Дніпропетровської обласної прокуратури повторно розглянути питання про переведення ОСОБА_1 на посаду начальника управління представництва інтересів держави в суді Дніпропетровської обласної прокуратури, з урахуванням висновків суду.

2. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2020 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження начальником управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Зобов`язано Офіс Генерального прокурора та Третю кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора для начальника управління представництва інтересів в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

3. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 09 вересня 2021 року рішення суду першої інстанції скасовано в частині зобов`язання Офісу Генерального прокурора та Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора для начальника управління представництва інтересів в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 та ухвалено нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову в цій частині відмовлено.

В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.

4. У поданій касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора, із посиланням на порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального, просить скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову.

5. Ухвалою Верховного Суду від 28 грудня 2021 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

6. Судами попередніх інстанцій установлено, що з 23 листопада 2016 року ОСОБА_1 працює на посаді начальника управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області, як прокурор регіональної прокуратури.

7. 19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, офісів обласних прокуратур.

8. На виконання викладених вимог Закону, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

9. Позивач 07 жовтня 2019 року на підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього просив допуск до проходження атестації.

10. Наказом Генерального прокурора №245 від 02 червня 2020 року створено Третю кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур і затверджено її склад.

11. 09 червня 2020 року ОСОБА_1 складав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

12. 09 червня 2020 року ОСОБА_1 звернувся із заявою до Голови Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Піцика Ю.М., в якій вказав на те, що під час складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, який проходив 09 червня 2020 року програма за допомогою якої проходило тестування, під час надання окремих відповідей некоректно працювала. Зокрема, під час обрання відповіді на питання у системі було виділено як обраними три відповіді, що не дало можливості перейти до іншого питання. Яка відповідь була обрана системою йому не відомо. Такі порушення в роботі програми у якій здійснювалося тестування об`єктивно могли вплинути на результати пройденого тестування. Просив надати роздруківку наданих позивачем відповідей при складанні іспиту та вирішити питання про зарахування наданої позивачу відповіді; ухвалити рішення про успішне складання іспиту.

13. Відповідно до протоколу 6-з засідання Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09 червня 2020 року вирішено задовольнити частково заяву ОСОБА_1 , надати роздруківку - звіт деталей іспиту. У решті вимог - відмовлено.

14. Рішенням Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №1 від 09 червня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», у зв`язку із тим, що начальник управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрав 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, не був допущенний до проходження наступних етапів атестації та визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію.

15. Вважаючи рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур протиправним, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

16. Задовольняючи частково позов суд першої інстанції виходив з того, що позивач фактично був позбавлений можливості вірно відповісти на поставлені питання та відповідно отримати додаткові бали за вірні відповіді, що на переконання суду, є неприпустимим та безумовною підставою для визнання протиправним та скасування спірного рішення кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

17. Одночасно, за вказаних обставин, суд дійшов висновку про обґрунтованість похідної вимоги позивача про зобов`язання відповідачів призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора для начальника управління представництва інтересів в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1

18. При цьому, суд зазначив, що переведення позивача можливе лише за умови успішного проходження трьох етапів атестації, водночас ОСОБА_1 наразі перебуває на першому етапі, що відповідно свідчить про неможливість здійснення такого переведення керівником Дніпропетровської обласної прокуратури.

19. У зв`язку з чим, суд дійшов висновку про правомірність відмови керівника Дніпропетровської обласної прокуратури у переведенні позивача на посаду прокурора відділу представництва інтересів держави з питань земельних відносин управління представництва інтересів держави в суді Дніпропетровської обласної прокуратури, оформлена листом №07-186вих20 від 16 вересня 2020 року.

20. З урахуванням правомірності оскаржуваної відмови, оформленої листом №07-186вих20 від 16 вересня 2020 року, суд відмовив у задоволенні позовної вимоги щодо зобов`язання керівника Дніпропетровської обласної прокуратури повторно розглянути питання про переведення ОСОБА_1 на посаду начальника управління представництва інтересів держави в суді Дніпропетровської обласної прокуратури.

21. Апеляційний суд не погодився з висновками суду першої інстанції в частині зобов`язання відповідачів призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора для начальника управління представництва інтересів в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1, оскільки покладення обов`язку вчинити певні дії має відбуватись із зазначенням конкретної особи, строків та порядку вчинення дій.

22. З огляду на те, що Третя кадрова комісія станом на час розгляду вказаної справи вже не здійснює свою діяльність, а інших повноважних органів для проведення атестації позивача наразі не створено, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що підстави для покладення на відповідний орган обов`язку визначити нову дату атестації в контексті спірних відносин відсутні.

23. Також апеляційний суд зауважив, що надаючи оцінку тестовим питанням іспиту, судом першої інстанції фактично надано оцінку нормативно-правовим актам, які регламентують процедуру атестації прокурорів, що виходить за межі повноважень суду при розгляді вказаної справи. Водночас, такі висновки суду не призвели до неправильного вирішення справи, оскільки суд дійшов правильного висновку про протиправність спірного рішення кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

24. У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора зазначив, що вона подана на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України, згідно з яким підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

25. На обґрунтування наявності наведеної підстави касаційного оскарження зазначає, що при прийнятті рішення судом апеляційної інстанції не враховано висновок Верховного Суду викладений у постанові від 21 вересня 2021 року у справі №200/5038/20-а про правомірність спірного рішення кадрової комісії, оскільки таке є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора та навички, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні, у зв`язку з чим, суди попередніх інстанцій дійшли вірного висновку щодо відмови в задоволенні позовних вимог у цій частині.

26. Окрім цього, Верховний Суд посилаючись на положення пункту 2 розділу V Порядку №221 дійшов висновку, що виникнення проблеми з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням під час проходження прокурором тестування не підтверджені належними доказами та свідчить про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат. Прокурор не звертався до членів комісії або робочої групи, не завершивши тестування з технічних причин і не просив перенести тестування на інший день. Про такі обставини прокурор не зазначав також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат.

27. Результати складення прокурором іспиту відображено членом робочої групи у відповідній відомості, із чим він був ознайомлений і поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.

28. Однак, як зазначає скаржник в касаційній скарзі позиція судів попередніх інстанцій у цій справі не узгоджується з наведеними правовими висновками Верховного Суду, у зв`язку з чим такі рішення підлягають скасуванню.

V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

29. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити таке.

30. Касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора відкрито з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

31. Спірні правовідносини в цій справі склались з приводу: правомірності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. зобов`язання; зобов`язання призначити новий час (дату) складання іспиту; правомірності відмови у переведенні до прокуратури; зобов`язання повторно розглянути питання про переведення.

32. Згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

33. Враховуючи вимоги та обґрунтування касаційної скарги, перегляд оскаржуваних судових рішень буде здійснюватися Верховним Судом в межах касаційної скарги, а саме в частині задоволених позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів про неуспішне проходження начальником управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

34. Надаючи оцінку викладеним у касаційній скарзі Офісу Генерального прокурора доводам щодо незгоди з оскаржуваними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій у частині задоволених вимог, колегія суддів зазначає таке.

35. Законом України від 2 червня 2016 року №1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

36. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

37. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

38. У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

39. Законом України «Про прокуратуру» забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

40. 19 вересня 2019 року прийнято Закон №113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

41. Реалізація «кадрового перезавантаження» органів прокуратури передбачає, крім іншого, приведення кількісного складу прокурорів у відповідність до вимог статті 14 Закону №1697-VII зі змінами, внесеними Законом №113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.

42. Тож проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

43. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

44. Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019року №221 (далі - Порядок №221).

45. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

46. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

47. Згідно з пунктом 6 розділу I Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

48. Згідно з пунктом 7 розділу I Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

49. Пунктом 8 розділу I Порядку №221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

50. Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

51. У разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (пункт 1 розділу ІІІ Порядку №221).

52. Пунктами 3, 5 розділу ІІІ Порядку №221 передбачено, що зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

53. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

54. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 6 розділу ІІІ Порядку №221).

55. Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт1 розділу V Порядку №221).

56. У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку №221).

57. Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 (далі - Порядок №233, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

58. Пунктом 12 Порядку №233 визначено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

59. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

60. Судами попередніх інстанцій встановлено, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX ОСОБА_1 подав заяву у встановлений строк за визначеною формою, у зв`язку з чим останнього допущено до проходження атестації прокурорів.

61. У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема, й стосовно того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

62. Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

63. Разом з цим, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 набрав 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

64. Ці результати відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність.

65. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні.

66. Не погоджуючись зі вказаними висновками, позивач зазначив, що при складанні іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора мав місце технічний збій програмного забезпечення, у зв`язку з чим не встиг відповісти на всі 100 питань, а зміг завантажити лише 90 питань, що в свою чергу, вплинуло на результат пройденого тесту, та як наслідок позивач набрав 69 балів, що всього лише на 1 бал менше, ніж мінімально необхідна кількість балів для успішного складання іспиту.

67. Суди попередніх інстанцій аналізуючи твердження позивача зазначили, що факт збою програмного забезпечення під час проходження ОСОБА_1 іспиту не знайшов свого підтвердження під час розгляду справи, оскільки жодних актів щодо збою в роботі комп`ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування, матеріали справи не містять.

68. Крім того, як встановлено судами, позивач достроково завершив тестування протягом 1 год. 27 хв. 44 сек., у той час коли загальний час тестування становив 1 год. 40 хв. 00 сек. та згідно з інформацією звіту про результати тестування позивачем було надано відповіді на всі поставлені питання та завершено іспит, що із зазначенням результату було зафіксовано членом робочої групи у відповідній відомості при безпосередній участі позивача.

69. Щодо тверджень позивача відносно того, що під час іспиту він перебував у тяжкому стресовому емоційному стані, погано себе почував, оскільки перебував на лікарняному, що також мало свій вплив на результати іспиту, то суди попередніх інстанцій обґрунтовано не прийняли їх до уваги, оскільки ОСОБА_1 будучи своєчасно ознайомленим з Порядком №221, жодних заяв щодо стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено пунктом 11 Розділу І Порядку, завчасно до комісії не подавав.

70. Верховний Суд враховує, що Порядком №221 не передбачено складання актів про технічні збої під час виконання іспиту. Разом з тим на підставі пункту 2 розділу V Порядку №221, у разі незгоди з порядком проведення тестування, виявленням збою у роботі комп`ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту, позивач мав право (можливість) це зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам, однак позивач цим правом не скористався.

71. Отже, позивач розпочав та завершив тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, тим самим оцінивши свій стан здоров`я та роботу комп`ютерної техніки, як такі, що дають йому можливість скласти іспит, і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.

72. Аналізуючи згадані обставини справи, Верховний Суд дійшов висновку, що спірне рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні. Відтак, Верховний Суд не погоджується з доводами позивача про наявність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.

73. Аналогічний правовий висновок викладений і у постановах Верховного Суду від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а.

74. Колегія вважає ці висновки застосовними і у цій справі, позаяк правовідносини у цих справах є подібними.

75. Зважаючи на наведене, правові підстави для визнання протиправним і скасування спірного рішення кадрової комісії відсутні.

76. Підсумовуючи наведене, Верховний Суд зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій, належним чином установивши фактичні обставини справи, допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкового висновку про задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним і скасування рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження начальником управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

77. З урахуванням наведеного, касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора слід задовольнити, скасувавши оскаржувані судові рішення в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження начальником управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та в порядку статті 351 КАС України ухвалити в цій частині нове рішення про відмову у задоволенні позову.

78. Отже, доводи касаційної скарги, які були підставою відкриття касаційного провадження, знайшли своє підтвердження під час касаційного перегляду та спростовують висновки судів першої та апеляційної інстанцій по суті справи, а тому приймаються Судом як належні.

79. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

80. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

81. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 351, 353, 356 КАС України, Верховний Суд