ПОСТАНОВА Касаційний адміністративний суд ВС у справі № 420/9180/20

1. ОСОБА_1 (далі - позивач ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Одеської обласної прокуратури (далі - відповідач 2), Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - відповідач 3, Третя кадрова комісія), де просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії № 9 від 09.06.2020 "Про неуспішне проходження атестації за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ Одеської обласної прокуратури №1623к від 17.08.2020 про звільнення позивача з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 20.08.2020;

1.3. поновити ОСОБА_1 в Одеській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області з 20.08.2020;

1.4. стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

2. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що підстави для його звільнення відсутні, оскільки не відбулося реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому він обіймав посаду. Крім того, позивач зазначав, що в наказі про звільнення не вказано чітку підставу звільнення (реорганізація органу прокуратури; ліквідація органу прокуратури; скорочення кількості прокурорів органу прокуратур), а наявне лише посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII).

2.1. Також, позивач вказував на те, що Офісом Генерального прокурора порушено порядок формування кадрових комісій, а також Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 за № 221 (далі - Порядок № 221), які, на думку позивача, є протиправними та призводять до порушення прав та інтересів позивача, створюють нерівні, дискримінаційні умови для проходження тестування.

2.2. Окрім того, позивач зазначав про протиправне звільнення його у період карантину, введеного у зв`язку із загостренням ситуації, пов`язаної із поширенням випадків гострої распіраторної хвороби COVID-19.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

3. ОСОБА_1 займав посаду прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та органів прокуратури.

3.1. Позивачем 08.10.2019 подано Генеральному прокурору письмову заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 Розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ), у зв`язку із чим просив допустити його до проходження атестації.

3.2. 09 червня 2020 року під час участі позивача у проведенні атестації прокурорів регіональних прокуратур останнім було неуспішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Зокрема, позивачем набрано 68 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту в розумінні пункту 13 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, яким визначено прохідний бал - 70 балів.

3.3. В подальшому, Третьою кадровою комісією 09.06.2020 прийнято рішення № 9, яким позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

3.4. За наслідками атестації, наказом Прокуратури Одеської області №1623к від 17.08.2020 позивача було звільнено з займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 20.08.2020. Підставою для прийняття вказаного наказу стало оскаржуване рішення Третьої кадрової комісії. Позивач уважаючи своє звільнення незаконним звернувся до суду з цим позовом.

4. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 22.01.2021, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26.05.2021, у задоволенні позову відмовлено.

4.1. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що подавши заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач тим самим підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурою проведення атестації, погодився на її проведення. При цьому, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, позивач безумовно розумів правові наслідки неуспішного проходження атестації та можливе звільнення з прокуратури.

4.2. За наслідками проведеного тестування позивачем набрано 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту в розумінні пункту 13 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону 113-IX.

4.3. Ураховуючи наведене суди дійшли висновку, що Третьою кадровою комісією правомірно прийнято оскаржуване рішення, яким на підставі підпунктів 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

4.4. Суд апеляційної інстанції також зауважив, що в процесі проведення атестації позивач не зазначав про неможливість використання певного програмного забезпечення у ході проходження ним тестування на комп`ютері. В свою чергу, твердження позивача, що неуспішне проходження тестування позивачем стало наслідком некоректної роботи програмного забезпечення, встановленого на відповідному комп`ютері належними доказами не підтверджено.

4.5. Крім того, на думку судів першої та апеляційної інстанцій, факт проходження прокурорами Генеральної прокуратури України атестації в інший час, ніж прокурорами регіональних прокуратур, а також з іншими тестовими завданнями, не свідчить про дискримінацію позивача при проходженні ним атестації.

4.6. Ураховуючи наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури суди дійшли висновку про відсутність підстав для скасування наказу Прокуратури Одеської області №1623к від 17.08.2020.

4.7. Доводи позивача стосовно того, що його звільнення було здійснено усупереч вимогам Постанови КМУ № 256 від 25.03.2020 «Про деякі питання забезпечення трудових прав державних службовців, працівників державних органів, підприємств, установ та організацій на час встановлення карантину у зв`язку із загостренням ситуації, пов`язаної з поширенням випадків гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2», з посиланням на наявність заборони звільнення працівників під час карантинних заходів, відхилені судами попередніх інстанцій, оскільки вказана Постанови КМУ № 256 від 25.03.2020 містить лише рекомендації, зокрема, підприємствам, установам та організаціям незалежно від форми власності на час встановлення карантину не звільняти працівників, які виконують визначену трудовим договором роботу вдома, та працівників, які перебувають у відпустці без збереження заробітної плати на період карантину, з підстав, установлених пунктами 3, 4 і 5 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України.

5. 25 серпня 2021 року до Верховного Суду надійшла касаційна ОСОБА_1 , на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22.01.2021 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26.05.2021 у справі № 420/9180/20, де позивач просить скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

5.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

5.2. Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник указує про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 9, підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

5.3. Так, скаржник зазначає, що наказ Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій», який за своїм змістом є нормативно-правовим актом, не пройшов передбачену чинним законодавством України державну реєстрацію в органах Міністерства юстиції України, що так саме є підставою для визнання його протиправним та не чинним.

5.4. Окрім того, на думку скаржника, вирішення питання про звільнення прокурора з посади регулюється двома законами одночасно, що порушує конституційний принцип визначеності, а також обумовлює звуження змісту та обсягу існуючих прав громадян, запровадивши дуалізм правових засад організації і діяльності прокуратури України, статусу прокурорів.

5.5. Скаржник також зазначає, що подія, з якою пов`язано можливість застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів) на час звільнення позивача не відбулася.

5.6. Скаржник уважає, що відсутніcть інформації щодо підтвердження правомірності формування Третьої кадрової комісії, у тому числі компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей її членів, які мають необхідний досвід щодо проведення атестації та бездоганну ділову репутацію, володіють тематикою, яка використовується для складання тестів та завдань іспиту свідчить про порушення порядку формування кадрових комісій.

5.7. Скаржник наголошує, що оскаржуване рішення Третьої кадрової комісії не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить ані мотивів, ані обставин. У рішенні кадрової комісії вказана лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.

5.8. Окрім того, зазначає, що на день набрання чинності Законом № 113-ІХ позивач обіймав посаду старшого слідчого слідчого відділу прокуратури Одеської області, а отже на нього не розповсюджувалася норма розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-ІХ щодо персонального попередження про можливе майбутнє звільнення з посади.

6. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 14.09.2021 відкрито касаційне провадження за вищевказаною касаційною скаргою.

7. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 28.06.2022 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у попередньому судовому засіданні.

8. 27 вересня 2021 року від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на касаційну скаргу, де відповідач 1 просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін.

8.1. Зокрема, Офіс Генерального прокурора зазначає, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрав 68 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання цього іспиту. При цьому, за приписами пункту 13 розділу II Закону № 113-ІХ не проходження відповідного етапу атестації є підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про її неуспішне проходження прокурором.

8.2. Відповідач 1 наголошує, що матеріали справи не містять доказів того, що позивач, як учасник атестації, оскаржував у встановленому законом порядку, або іншим чином висловлював свою незгоду з нормативно визначеним порядком її проведення, встановлення прохідних балів тощо.

8.3. У зв`язку з цим Третьою кадровою комісією на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 4, 5 розділу II Порядку № 221 прийнято законне і мотивоване рішення від 09.06.2020 № 9 про неуспішне проходження позивачем атестації.

8.4. Крім того, відповідач 1 зазначає, що наказ Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 «Про затвердження «Порядку проходження прокурорами атестації», як і сам Порядок № 221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 № 102) є чинним, його не визнано недійсним, до того ж він не є предметом розгляду цієї справи.

8.5. Відповідач 1 указує, що позивач не навів жодних доказів, які б підтверджували, що при утворенні кадрових комісій було порушено вимоги пункту 3 Порядку № 233. У випадку наявності у зацікавлених сторін сумнівів щодо правомірності видання наказу Генерального прокурора про утворення робочих груп, такий наказ може бути оскаржений у порядку адміністративного судочинства. Наказ про утворення робочої групи третьої кадрової комісії не був оскаржений ні позивачем, ні будь-ким іншим, у своїх доводах позивач не навів жодних доказів, які б підтверджували неправомірність формування робочої групи Третьої кадрової комісії.

8.6. На думку Офісу Генерального прокурора, доводи позивача щодо не розповсюдження на нього окремих положень Закону № 113-ІХ є необґрунтованими, оскільки з урахуванням положень абзацу 2 частини четвертої розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Державне бюро розслідувань» (в редакції Закону № 1355-VІІІ від 12.05.2016), частин четвертої, п`ятої статті 216 пункту 1 розділу XI «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону № 1355-VIII від 12.05.2016), щодо збереження повноважень слідчих органів прокуратури з розслідування кримінальних проваджень фактично залишається незмінним і їх правовий статус.

8.7. Відповідач 1 звертає увагу, що абзацом 2 пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, передбачено, що слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

8.8. Водночас, як наголошує Офіс Генерального прокурора, на час проходження атестації позивач обіймав посаду прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних, провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області, а не слідчого, з якої у подальшому і був звільнений у зв`язку з неуспішним проходженням атестації.

8.9. Ухвалу Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 14.09.2021 про відкриття касаційного провадження за цією касаційною скаргою отримано Одеською обласною прокуратурою 20.09.2021, а Третьою кадровою комісією - 17.09.2021, що підтверджується наявними у матеріалах справи рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення ПАТ "Укрпошта", ідентифікатор внутрішнього поштового відправлення 0102934635792 та 0102934635784 відповідно. Водночас правом подати відзив на касаційну скаргу Одеська обласна прокуратура та Третя кадрова комісія не скористалися, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішення судів попередніх інстанцій в касаційному порядку.

Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

9. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

10. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

11. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

12. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

13. Спір у цій справі стосується (не)правомірності рішення Третьої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

14. Ключове питання у межах спірних правовідносин, які склалися у цій справі, полягає у (не)правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) у взаємозв`язку із пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (неуспішне проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап).

15. Щодо підстави касаційного оскарження судових рішень у цій справі за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України в частині необхідності висловлення Верховним Судом правової позиції щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IХ, то необхідно зазначити, що після відкриття касаційного провадження у цій справі Верховний Суд за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання у постановах від 21.09.2021 у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, а також у постановах від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20, від 17.11.2021 у справі № 540/1456/20 уже висловив правовий висновок такого змісту:

15.1. «Законом України від 02.06.2016 № 1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

15.2. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

15.3. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

15.4. У Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 №5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: "Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів" (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

15.5. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

15.6. 19 вересня 2019 року прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

15.7. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

15.8. Пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

15.9. Посилання у пункті 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IX на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом № 1697-VII.

15.10. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

15.11. Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IX на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

15.12. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-IX, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

15.13. Існування Закону № 1697-VII та Закону № 113-IX, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14.10.2014 (набрав чинності 15.07.2015), а Закон № 113-IX, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19.09.2019 (набрав чинності 25.09.2019, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-IX який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

15.14. Оскільки Закон № 113-IX визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

15.15. Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

15.16. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IX, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом № 1697-VII.

15.17. Таким чином у пункті 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IX вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-IX, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону № 113-ІХ: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

15.18. Можна зробити висновок що, відповідачем було правомірно вказано у оскаржуваному наказі підставою звільнення з посади пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин».

16. Аналогічні висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IХ були також висловлені Верховним Судом у справах № 640/24727/19, № 160/5745/20, № 640/1208/20, № 640/25705/19, № 420/4777/20, № 160/6596/20, № 280/4314/20 та багатьох інших і колегія суддів не бачить підстав для відступу від такої правової позиції.

17. З вище наведених норм слідує, що саме з 25.09.2019 особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-2 КЗпП України установлюються Законом № 1697-VII.

18. Тому з 25.09.2019 саме цей Закон, а не КЗпП України, поширюється на правовідносини між позивачем і відповідачами.

19. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 08.10.2019 у справі № 804/211/16.

20. За такого правового врегулювання спірні правовідносини, які пов`язані з проходженням прокурором публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами.

21. Як установлено судами попередніх інстанцій у цій справі, на виконання вимог пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IX ОСОБА_1 08.10.2019 на ім`я Генерального прокурора подав заяву про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

22. У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

23. Отже, фактично позивач погодився із встановленими умовами та процедурами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації. В іншому випадку, позивач мав право окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було.

24. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

25. Відтак, як правильно зауважено судом апеляційної інстанції, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши заяву.

26. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 68 бали, що є меншим за прохідний бал (70), у зв`язку із чим не був допущений до іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

27. Вказані результати відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні, результати іспиту він не оскаржував.

28. Згідно з пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

29. Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в пункті 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ.

30. Аналізуючи положення пункту 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 Верховний Суд за подібних правовідносин у постановах від 18.11.2021 у справі № 140/8233/20, від 19.05.2022 у справі № 240/7496/20 зазначив, що рішення кадрової комісії про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів.

31. Понад те, інше мотивування та обґрунтування рішення кадрової комісії ніж зазначення кількості набраних прокурором балів не передбачено і Порядком № 233. У пункті 6 Розділу ІІІ цього Порядку чітко визначено, що відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання ним за результатами складення іспиту меншої кількості балів, ніж прохідний бал.

32. Будь-яких інших обґрунтувань чи наведення мотивів, ураховуючи специфіку складення іспиту у формі анонімного тестування, таке рішення не потребує.

33. За таких обставин Третя кадрова комісія на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прийняла рішення від 09.06.2020 № 9 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

34. У контексті встановлених судами обставин цієї справи колегія суддів уважає обґрунтованим висновок судів попередніх інстанцій, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 68 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту.

35. Основним доводом позивача про необґрунтованість рішення Третьої кадрової комісії щодо неуспішного проходження позивачем атестації є набрання ним недостатньої кількості балів через некоректну роботу програмно-апаратного комплексу, на якому проводилося тестування.

36. Реагуючи на вказані доводи позивача Суд зазначає про таке.

37. Відповідно до пункту 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

38. Згідно з пунктом 3 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

39. Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

40. Отже, у разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку зроблено не було.

41. Подібний підхід було застосовано Верховним Судом, зокрема, у постановах від 19.04.2021 у справі № 380/3672/20, від 21.09.2021 у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, від 04.11.21 у справі № 400/2052/20, від 10.11.2021 у справі № 160/6065/20, від 17.11.2021 у справі № 340/1673/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 25.01.2022 у справі № 160/6238/20, від 15.02.2022 у справі № 480/3785/20, 05.05.2022 у справі № 280/6558/20, від 02.06.2022 у справі № 640/11697/20.

42. Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

43. Згідно з установленими у цій справі обставинами, тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. ОСОБА_1 під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування, тим самим оцінивши роботу комп`ютерної техніки, як таку, що дає йому можливість скласти іспит.

44. Твердження позивача про те, що під час проходження ним тестування виникали проблеми з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням, є безпідставними, оскільки не підтверджені належними доказами, а звернення з відповідною заявою до кадрової комісії після проходження атестації, фактично свідчить про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат.

45. Водночас у разі незгоди з порядком проведення тестування, виявленням збою у роботі комп`ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту, позивач мав право (можливість) це зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам, чого ним не було зроблено.

46. Ураховуючи законодавче регулювання розглянутого питання у сукупності з установленими судами обставинами цієї справи, а також наведену вище правову позицію Верховного Суду, колегія суддів уважає необґрунтованими аргументи скаржника про те, що отримання ним недостатньої кількості балів було зумовлено некоректною роботою програмно-апаратного комплексу.

47. З огляду на вказане колегія суддів зазначає, що суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про відсутність правових підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення Третьої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

48. Реагуючи на доводи касаційної скарги щодо неправомірності формування Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі компетентності її членів та наявності у цих осіб необхідних професійних і моральних якостей, необхідного досвіду щодо проведення атестації, бездоганної ділової репутації, володіння тематикою, яка використовується для складання тестів та завдань іспиту, колегія суддів зазначає таке.

49. Положеннями підпунктів 7, 8 пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX визначено, що тимчасово, до 01.09.2021 в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення, у тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур відповідно до цього розділу. При цьому саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

50. Відповідно до пункту 2 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

51. Таким чином, створення кадрових комісій, у тому числі Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, затвердження порядку їх роботи відбулося за наказом Генерального прокурора в межах тих повноважень та порядку, який був визначений пунктами 9, 11, підпунктом 8 пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та на виконання мети цього закону - проведення заходів із реформи органів прокуратури.

52. Фактично доводи скаржника ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221, які, на його думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

53. Водночас, колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону № 113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

54. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та, явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації 68 бали, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

55. Відтак, суди попередніх інстанцій дійшли вірного висновку, що за наявності відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, Одеською обласною прокуратурою 17.08.2020 правомірно прийнято оскаржуваний наказ №1623к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади.

56. Реагуючи на доводи касаційної скарги, що на день набрання чинності Законом № 113-ІХ позивач обіймав посаду старшого слідчого слідчого відділу прокуратури Одеської області, а отже на нього не розповсюджувався положення пункту 6 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-ІХ, необхідно зазначити, що пунктом 7 цього розділу передбачено переведення слідчих органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у регіональних прокуратурах на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

57. Подаючи 08.10.2019 заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач скористався таким правом.

58. Водночас, як установлено судами попередніх інстанцій, атестацію позивач проходив уже перебуваючи на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та органів прокуратури. Наказом Одеської обласної прокуратури №1623к від 17.08.2020 позивач був звільнений саме з цієї посади, а не посади старшого слідчого.

59. Предметом спору у цій справі є саме правомірність звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IХ з посади прокурора.

60. Отже, на час прийняття оскаржуваного наказу на позивача розповсюджували свою дію положення як статті 51 Закону № 1697-VII так і пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IХ.

61. Зважаючи на доводи позивача, варто зазначити й те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

62. Колегія суддів не бачить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

63. За таких обставин, суди першої та апеляційної інстанції дійшли вірного висновку щодо наявності підстав для відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 повністю.

64. Отже, переглянувши оскаржувані судові рішення у межах своїх повноважень та підстав відкриття касаційного провадження, колегія суддів дійшла висновку, що доводи та аргументи заявника касаційної інстанції щодо неправильного застосування судами попередніх інстанцій пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ за відсутності на час відкриття касаційного провадження висновку Верховного Суду щодо їх застосування.

65. При цьому, висновки судів першої та апеляційної інстанції відповідають вже сформованій Верховним Судом за подібних правовідносин правовій позиції щодо застосування вказаних норм матеріального права.

66. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

67. Згідно з частиною першою статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

68. На підставі викладеного, Верховний Суд констатує, що оскаржувані судові рішення ґрунтуються на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка із правильним застосуванням норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, а суди під час розгляду справи не допустили порушень процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи, відповідно підстави для скасування чи зміни оскаржуваних рішень суду першої та апеляційної інстанцій відсутні.

69. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані рішення - без змін.

70. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд