ПОСТАНОВА Касаційний адміністративний суд ВС у справі № 640/20669/21

У липні 2021 року до Окружного адміністративного суду міста Києва надійшов позов ТОВ "ДТЕК СХІДЕНЕРГО" (далі по тексту - позивач) до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі по тексту - відповідач, НКРЕКП), в якому позивач просив:

- визнати протиправним та скасувати пункт 1 постанови № 1081 від 04.07.2021 "Про забезпечення достатнього рівня ліквідності на ринку електричної енергії та внесення змін до деяких постанов НКРЕКП".

Крім того, до суду першої інстанції надійшло клопотання позивача про забезпечення позову, шляхом: зупинення дії постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг "Про забезпечення достатнього рівня ліквідності на ринку електричної енергії та внесення змін до деяких постанов НКРЕКП" від 04.07.2021 № 1081 в частині пункту 1, який передбачає: "Установити обмеження щодо місячного обсягу продажу електричної енергії за двосторонніми договорами між виробниками та іншими учасниками ринку електричної енергії, що входять до складу одного вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання або є афілійованими між собою, у розмірі 50 відсотків їх місячного обсягу продажу електричної енергії (крім договорів, укладених для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку електричної енергії)"..

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 29.07.2021 заяву ТОВ "ДТЕК СХІДЕНЕРГО" задоволено частково.

Зупинена дія постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг "Про забезпечення достатнього рівня ліквідності на ринку електричної енергії та внесення змін до деяких постанов НКРЕКП" від 04.07.2021 № 1081 в частині пункту 1, який передбачає: "Установити обмеження щодо місячного обсягу продажу електричної енергії за двосторонніми договорами між виробниками та іншими учасниками ринку електричної енергії, що входять до складу одного вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання або є афілійованими між собою, у розмірі 50 відсотків їх місячного обсягу продажу електричної енергії (крім договорів, укладених для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку електричної енергії)" щодо ТОВ "ДТЕК СХІДЕНЕРГО". В іншій частині у задоволенні заяви відмовлено.

Задовольняючи частково заяву про забезпечення позову, суд першої інстанції виходив з того, що необхідність вжиття заходів забезпечення позову обґрунтовано існуванням очевидної небезпеки заподіяння до ухвалення рішення в даній справі шкоди правам та інтересам позивача, що може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 29.09.2021 апеляційну скаргу НКРЕКП залишено без задоволення, а ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 29.07.2021 - без змін.

Апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм процесуального права, а тому відсутні підстави для його скасування.

Суд апеляційної інстанції мотивував своє рішення тим, зокрема, що відповідачем не доведено, що застосування заходів забезпечення позову призведе до більших негативних наслідків, ніж їх незастосування та не спростовано доводів заявника щодо обґрунтованості та необхідності їх запровадження з метою збереження нинішнього правового становища.

Суди також наголошували на тому, що перевірка безпосередньо правомірності/протиправності оскаржуваної постанови відповідача має бути здійснена судом при вирішенні спору по суті.

01.11.2021 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга НКРЕКП на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 29.07.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 29.09.2021.

У касаційній скарзі заявник просить ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 29.07.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 29.09.2021 скасувати, відмовити у задоволенні клопотання ТОВ "ДТЕК СХІДЕНЕРГО" про вжиття заходів забезпечення позову.

Заявник зазначає, що оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій прийняті за неправильного застосування норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права, що призвело до прийняття неправильних рішень, які, відповідно до вимог статті 351 КАС України, підлягають скасуванню.

НКРЕКП наголошує, що позивачем не було надано жодних доказів, що можуть підтвердити істотне ускладнення чи унеможливлення виконання рішення суду, а тому висновки судів першої та апеляційної інстанцій про те, що оскаржуване рішення відповідача підлягає зупиненню в дії, є необґрунтованими.

Крім того, відповідач зазначає, що, розглядаючи питання про забезпечення позову, суди попередніх інстанцій вийшли за межі адміністративних правовідносин і прийняли рішення, яким втрутилися у дискреційні повноваження державного органу.

ТОВ "ДТЕК СХІДЕНЕРГО" подало відзив на касаційну скаргу НКРЕКП, в якому просить залишити оскаржувані судові рішення без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

Позивач у відзиві зазначив, що застосування заходів забезпечення позову спрямоване виключно на збереження існуючого становища до розгляду справи по суті заявлених вимог та встановлення їх обґрунтованості.

Крім того, позивач наголосив, що були наявні всі ознаки, які вказували на очевидну протиправність оскаржуваної постанови відповідача.

Ухвалою Верховного Суду від 18.11.2021 відкрито касаційне провадження а касаційною скаргою НКРЕКП на оскаржувані судові рішення та витребувано справу з суду першої інстанції.

Згідно розпорядження від 02.05.2022 за №510/0/78-22 призначено повторний автоматизований розподіл у зв`язку з виведенням судді Бевзенка В.М. зі складу судової палати з розгляду справ щодо захисту соціальних прав. Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями призначено склад колегії суддів: головуючий суддя Тацій Л.В., судді Стеценко С.Г., Стрелець Т.Г.

ВСТАНОВЛЕНІ СУДАМИ ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

ТОВ "ДТЕК СХІДЕНЕРГО" є учасником ринку електричної енергії та здійснює свою діяльність на підставі ліцензії на право провадження електричної енергії у межах місць провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, виданої згідно з постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 28.05.2019 № 818 "Про видачу ліцензії з виробництва електричної енергії ТОВ "ДТЕК СХІДЕНЕРГО".

04.07.2021 Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг було прийнято постанову № 1081 "Про забезпечення достатнього рівня ліквідності на ринку електричної енергії та внесення змін до деяких постанов НКРЕКП". Так, пункт 1 Оскаржуваної постанови, викладений в наступній редакції: "Установити обмеження щодо місячного обсягу продажу електричної енергії за двосторонніми договорами між виробниками та іншими учасниками ринку електричної енергії, що входять до складу одного вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання або є афілійованими між собою, в розмірі 50 відсотків їх місячного обсягу продажу електричної енергії (крім договорів, укладених для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку електричної енергії)".

Пунктом 1 Оскаржуваної постанови, регулятор встановив граничне обмеження місячного обсягу продажу електричної енергії виробником за двостороннім договором іншим учасникам ринку, з якими виробник є афілійованою особою або входить до складу вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання, в розмірі 50 відсотків місячного обсягу продажу електричної енергії. Постанова набрала чинності 04.07.2021 (з дня її прийняття).

Судами встановлено, що у межах справи № 640/2823/21 предметом оскарження була постанова від 03.02.2021 № 144 "Про встановлення обмеження щодо місячного обсягу продажу електричної енергії за двосторонніми договорами між виробниками та іншими учасниками ринку електричної енергії, що входять до складу одного вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання або є афілійованими між собою", пунктом 1 якої передбачено аналогічні за змістом положення, а саме:

"Установити обмеження щодо місячного обсягу продажу електричної енергії за двосторонніми договорами між виробниками та іншими учасниками ринку електричної енергії, що входять до складу одного вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання або є афілійованими між собою, у розмірі 50 відсотків їх місячного обсягу продажу електричної енергії".

Посилаючись на вказані обставини, позивач у заяві про вжиття заходів забезпечення позову зазначив, що оскаржуваний в межах цієї справи пункт 1 постанови від 04.07.2021 № 1081 "Про забезпечення достатнього рівня ліквідності на ринку електричної енергії та внесення змін до деяких постанов НКРЕКП" та пункт 1 постанови від 03.02.2021 № 144 "Про встановлення обмеження щодо місячного обсягу продажу електричної енергії за двосторонніми договорами між виробниками та іншими учасниками ринку електричної енергії, що входять до складу одного вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання або є афілійованими між собою", що була предметом дослідження в адміністративній справі № 640/2823/21, є повністю однаковими.

При цьому, рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.03.2021 в адміністративній справі № 640/2823/21, залишеним в силі постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 17.06.2021, вказана постанова відповідача від 03.02.2021 № 144, зміст якої є ідентичним оскаржуваній в даній справі, була скасована.

Позивач вважає, що оскаржувана постанова має очевидні ознаки протиправності, які полягають у грубому порушенні процедури її прийняття, зокрема, відповідачем не було опубліковано проект постанови, а сам проект не містить аналізу його регуляторного впливу на учасників ринку.

Також, судами було встановлено порушення відповідачем процедури прийняття оскаржуваної постанови, що встановлена статтею 15 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг".

Оскаржувана постанова є нормативно-правовим актом, що може вплинути на конкуренцію, у зв`язку з чим підлягає погодженню з Антимонопольним комітетом України, але зазначене не було враховано відповідачем при прийнятті постанови.

За приписами частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до вимог статті 150 КАС України, суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.

Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо:

1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або

2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.

Згідно зі статтею 151 КАС України, позов може бути забезпечено, зокрема, зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта, забороною відповідачу вчиняти певні дії.

Суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову. Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.

Зупинення дії нормативно-правового акта як захід забезпечення позову допускається лише у разі очевидних ознак протиправності такого акта та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду з позовом щодо такого акта.

Задовольняючи частково заяву про забезпечення позову, суд першої інстанції, з аргументами якого погодився й суд апеляційної інстанції, дійшов висновку, що обставини та доводи, наведені позивачем в заяві про забезпечення позову, свідчать про наявність очевидних ознак протиправності оскаржуваної Постанови НКРЕКП "Про забезпечення достатнього рівня ліквідності на ринку електричної енергії та внесення змін до деяких постанов НКРЕКП" від 04.07.2021 № 1081 в частині пункту 1 щодо ТОВ "ДТЕК СХІДЕНЕРГО".

Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

Відповідно до пункту 72 частини 1 статті 1 Закону України "Про ринок електричної енергії" регулятором є Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Положеннями частини 4 статті 66 вказаного Закону передбачено, що регулятор з метою забезпечення достатнього рівня ліквідності на ринку електричної енергії має право встановлювати обмеження щодо місячного обсягу продажу електричної енергії за двосторонніми договорами між виробниками та іншими учасниками ринку електричної енергії, що входять до складу одного вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання або є афілійованими між собою. Таке обмеження не може бути більшим 50 відсотків їх місячного обсягу продажу електричної енергії.

Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг наділена повноваженнями встановлювати обмеження щодо місячного обсягу продажу електричної енергії, і такі повноваження реалізовані НКРЕКП, в даному випадку, шляхом прийняття постанови від 04.07.2021 за №1081 для окремих учасників ринку електричної енергії.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.03.2021 в адміністративній справі № 640/2823/21, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 17.06.2021, постанова НКРЕКП від 03.02.2021 № 144, зміст якої є ідентичним оскаржуваній у цій справі, була скасована.

Рішенням суду у справі № 640/2823/21, яке набуло законної сили, встановлено, що постанова НКРЕКП від 03.02.2021 № 144, якою передбачені обмеження для учасників ринку електричної енергії їх місячного обсягу продажу електричної енергії, є нормативно-правовим актом, що може вплинути на конкуренцію, у зв`язку з чим підлягає погодженню з Антимонопольним комітетом України, але зазначене не було враховано відповідачем при прийнятті постанови. Також, судами було встановлено порушення відповідачем процедури прийняття оскаржуваної постанови, що встановлена статтею 15 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг".

На аналогічні підстави для оскарження постанови посилався позивач при зверненні до суду із позовом у цій справі, через що колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність достатніх та вагомих підстав для сумніву у правомірності оскаржуваної постанови поза обґрунтованим сумнівом, що вказує на наявність очевидних ознак протиправності оскаржуваної постанови відповідача, оскільки остання є повністю ідентичною тій постанові регулятора, що вже була скасована у судовому порядку.

При цьому, суди також дійшли обґрунтованого висновку про те, що перевірка безпосередньо правомірності/протиправності оскаржуваної постанови відповідача має бути здійснена судом при вирішенні спору по суті.

Вказана правова позиція узгоджується з висновками викладеними у постановах Верховного Суду від 29.05.2020 у справі №640/16242/19, від 10.03.2021 у справі № 640/19688/20, від 28.04.2021 у справі № 640/19680/20, від 27.01.2022 у справі № 640/20670/21.

Крім того, зі змісту заяви про забезпечення позову слідує, що позивач посилався на те, що невжиття заходів по забезпеченню позову створює очевидну небезпеку заподіяння шкоди його правам, свободам та інтересам до ухвалення рішення в адміністративній справі, а також захист цих прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат.

Судами правильно враховано те, що встановлення обмеження позбавляє позивача права на здійснення горизонту планування кількості електричної енергії, яку необхідно виготовити протягом календарного місяця та в подальшому реалізувати за двостороннім договором для отримання прибутку, що може призвести до скорочення виробництва електричної енергії та зменшення продажу, а отже безумовно матиме негативні наслідки для позивача.

Згідно з Рекомендаціями № R (89) 8 про тимчасовий захист в адміністративних справах, прийнятими Комітетом Міністрів Ради Європи від 13.09.1989, рішення про вжиття заходів тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акту може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов`язано з труднощами. І якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акту.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 31.07.2003 у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини вказав, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Салах Шейх проти Нідерландів", ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008 року ) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби ст. 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Верховний Суд відхиляє доводи касаційної скарги щодо неврахування судом при встановленні очевидних ознак протиправності оскаржуваної постанови, як підстави для забезпечення позову, дискреційних повноважень у НКРЕКП у сфері енергетики.

На спростування цього довода касаційної скарги Суд зазначає, зокрема, що суди попередніх інстанцій не втручалися у розсуд НКРЕКП, оскільки не здійснювали повноваження відповідача, не перебирали на себе їхню діяльність, діяли винятково на підставі процесуальних повноважень та відповідно до приписів статей 150, 151 КАС України і обставин адміністративної справи.

Крім того, дискреційні повноваження не повинні використовуватись органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, особливо, якщо позивач указує на явні та очевидні порушення під час їх ухвалення.

Суд також не приймає до уваги посилання заявника в касаційній скарзі на постанови Верховного Суду, як на відсутність підстав для задоволення заяви про забезпечення позову у цій справі, оскільки в перелічених справах (постанови Верховного Суду: від 20.03.2019 справа № 826/14951/18, від 10.04.2019 справа № 826/16509/18, від 26.12.2019 справа № 640/13245/19, від 29.01.2020 справа № 280/4367/19, від 03.03.2020 справа № 540/2183/19, від 23.06.2020 справа № 640/110/20) предметом розгляду судами були інші правовідносини між іншими учасниками процесу.

Верховний Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій, що є достатні правові підстави, передбачені статтею 150 КАС України, для вжиття заходів забезпечення позову.

У цьому випадку застосування заходів забезпечення позову спрямоване виключно на збереження існуючого становища до розгляду справи по суті заявлених вимог, встановлення їх обґрунтованості.

Згідно із статтею 350 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

З огляду на викладене, висновки судів першої та апеляційної інстанцій щодо часткового задоволення заяви ТОВ "ДТЕК СХІДЕНЕРГО" про забезпечення позову шляхом зупинення дії пункту 1 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 04.07.2021 № 1081 "Про забезпечення достатнього рівня ліквідності на ринку електричної енергії та внесення змін до деяких постанов НКРЕКП" щодо ТОВ "ДТЕК СХІДЕНЕРГО", є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд, -